Colisión de intereses jurídicos protegidos

Herman Galán Castellanos*

El Plan Colombia ante la Constitución Política

Es explicable que un proyecto tan controvertido como el llamado Plan Colombia, suscite muchas lecturas y preocupaciones. Las diferentes estrategias señaladas en él impactan vigorosamente muchos aspectos vitales para el presente y futuro de la nación colombiana. Elaborado para enfrentar los efectos nocivos del narcotráfico, en franco incremento, conecta al Estado con la comunidad internacional dentro de un complejo contexto de globalización en el que es preciso precisar en qué situación han quedado caras nociones constitucionales como son, por ejemplo, la soberanía y la independencia nacional¹, o la participación de la comunidad colombiana en el señalamiento y contextualización de sus más importantes proyectos², como son aquellos que deciden su destino. Igualmente, determinar cuál es el verdadero propósito nacional, implícito en el mencionado Plan, para establecer si es congruente con el programático artículo segundo de la Constitución Nacional; si el reencauzamiento económico mencionado en una de esas estrategias coincide con el orden político, económico y social justo que se menciona en el preámbulo de la Carta Fundamental; si la lucha antinarcóticos que se libra como guerra dentro del territorio colombiano preserva bienes jurídicos vitales, sin sacrificar otros más o igualmente importantes por lo fundamentales para la vida digna del ciudadano colombiano y, en fin, si el énfasis que se hace en la paz no se confunde o refunde con objetivos geopolíticos inconfesables de potencias extranjeras, llámense Estados amigos o transnacionales imbuidas por proyectos de inversión, supuestamente generosos.

El Plan Colombia establece distintos proyectos para la democratización y el desarrollo social, con énfasis en la protección de los derechos humanos, todo ello dentro del objetivo preciso de fortalecer la lucha contra el narcotráfico y desmantelar las organizaciones de traficantes mediante esfuerzos integrales dirigidos por las fuerzas armadas y otras similares, no necesariamente colombianas. Para ello, Estados Unidos se compromete tanto a donar fondos de su Tesoro dentro de las condiciones específicas señaladas en la Ley Suplementaria de Emergencia aprobada por el Congreso de ese país, como a destacar la presencia de asesores en múltiples aspectos del Plan, entre ellos, importantes oficiales de su alto mando militar.

Lo plausible del Plan, debe sin embargo examinarse con valeroso rigor crítico, para establecer si los intereses que el Plan dice proteger están o no en conflicto con otros también valiosos para el Estado colombiano, en cuyo caso habría que efectuar una serena ponderación de esos bienes confrontados, para precisar cuáles pueden ser sacrificados o cuáles deben preservarse, y si para ello el Plan Colombia prevalece sobre la Constitución Política de la República de Colombia.

Reflexiones sobre el bien jurídico

La noción del bien jurídico está incuestionablemente ligada a valores sociales, políticamente relevantes dentro de un orden netamente jurídico; de ahí su estrecha vinculación con el significado de la antijuridicidad, material y formalmente considerada. No es, en principio, un concepto exclusivo del derecho penal porque lo es más del orden jurídico en general. Por ello se entiende que lo antijurídico entraña siempre una contradicción con el mundo objetivo (normativo) del derecho, como lo jurídico (secundum jus) es lo conforme con ese orden jurídico, caracterizado por su carácter normativo compuesto de preceptos permisivos que, a su vez, se explican por la protección real de la persona, cuyos intereses y bienes son constitutivos de la sociedad a la cual pertenece.

El concepto de lo social, implícito en lo jurídico, explica un orden jurídico permisivo, de carácter normativo-imperativo que comprende un mundo de coexistencia, idealmente armónica, finalísticamente pacífica, pero realmente conflictiva. Ello implica que el ejercicio de los derechos reconocidos en las normas llamadas permisivas no son creaciones normativas ni constituyen beneficios fomentados por el Estado o concedidos graciosamente por el gobernante. Aquéllas y éste se limitan a reconocer y tutelar valores que, además de espirituales y culturales, son sociales, que se pueden concretar en objetos o bienes materiales o en valores no corporales o físicos, útiles para el libre desarrollo del individuo, esto es, considerados en atención de la persona en sí misma y, a partir de ello, como presupuestos imprescindibles, como intereses tutelados, para la vida social en cuanto son “constitutivos” de la sociedad³.

La vida, la libertad, la integridad corporal o la moral son bienes jurídicos individuales que la persona necesita para su autorrealización en la vida social y son definitivamente útiles para el funcionamiento del sistema social; por eso, el orden jurídico debe asegurar con su protección la existencia de esos intereses jurídicos. Así las cosas, no sería legítimo el orden jurídico si el individuo no tiene posibilidades u oportunidades garantizadas de participar en los sistemas sociales que se concretan en una relación natural de la estructura social con el sujeto y su conducta, en otras palabras, las posibilidades de participación del individuo en los sistemas sociales que se concretan en bienes jurídicos reales, esto es, dotados de concreción material y no simplemente formal⁴.

En este orden de ideas el orden jurídico no está limitado al ejercicio exclusivo de una función protectora de la sociedad o de un sistema social (con lo cual se supondría superado el “valorativismo liberal” decimonónico) como correspondería a la moderna organización propia de un Estado social, puesto que en el ámbito de los bienes jurídicos existe una estricta referencia individual, valorativa, en donde la protección de los bienes jurídicos significa directamente protección de valores individuales⁵, que conduce a un sistema de garantías liberales. Se trata, por consiguiente, de una síntesis liberal-social o de un concepto ecléctico de bien jurídico que sigue afiliado al sistema de garantías individuales, pero remitiendo el bien jurídico a criterios sociales, más que culturales-espirituales. “Si el derecho ha de proteger sistemas sociales, lo hará sólo en cuanto supone la defensa y protección del individuo”⁶.

Este aspecto conceptual del bien jurídico permite afirmar, desde un punto de vista político, que esta noción constituye un límite al poder del Estado, por cuanto le fija al Legislador un marco para definir lo que, por ser objeto de protección (bien jurídico), es también objeto de prohibición (la conducta); esto es, la conducta que lesione, destruya o ponga en peligro ese bien jurídico, con lo cual se perfila la llamada antijuridicidad material⁷. El Legislador tiene, pues, un límite político al sistematizar en sus normas los bienes jurídicos que el sistema protegerá, entendiendo que éstos obedecen al doble aspecto individual-social, ya reseñado. El juez, por su parte, tiene también un límite en estos conceptos, por cuanto la sanción sólo podrá imponerla cuando las conductas, siendo típicas, lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos efectivos y esenciales para la coexistencia pacífica.

Sin embargo, y sin que se abandone del todo este concepto personalista del bien jurídico, dentro del esquema de un Estado social que permite superar las imperfecciones de un Estado liberal, especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, se propendió por la protección de intereses de carácter netamente colectivo (“difusos o difundidos”) expuestos ante la enorme complejidad de las estructuras sociales, emergentes de las nuevas actividades industrializadas que habrían de generar tanto nuevas necesidades como riesgos y peligros para los individuos y también para las comunidades a las que éstos pertenecen dentro de un determinado sistema social. Sólo mediante la protección de esos bienes colectivos, macrosociales, se pueden satisfacer las necesidades de participación del individuo, como expresión de las aspiraciones por confirmar el contenido real de valores tales como la libertad, la salud, el honor, la dignidad, proclamados por el Estado de derecho.

Se advierte entonces que, en primer lugar, existen bienes jurídicos que dentro de un Estado democrático deben estar fundados en el respeto a la dignidad humana. En segundo lugar, los bienes referidos a las funciones que el Estado debe cumplir para asegurar y garantizar materialmente la prosperidad general, la efectividad de los derechos y deberes constitucionalmente consagrados y facilitar la participación de los asociados, tanto en las decisiones que los afecten, como en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación⁸, que se configuran como bienes jurídicos institucionales que “tienden a establecer vías o procedimientos organizados para asegurar y garantizar los bienes jurídicos personales”. En tercer lugar, los bienes jurídicos colectivos (“difusos o difundidos”), tales como el orden económico, la fe pública, la salud pública, el medio ambiente “referidos a la satisfacción de necesidades de carácter social y económico, en relación con la participación de todos en el proceso económico-social” y, por último, los bienes jurídicos de control (seguridad del Estado, administración pública, administración de justicia) “referidos al funcionamiento del aparato social”⁹.

Esta clasificación, como se ha insistido, no descarta el carácter complementario de los intereses o bienes colectivos, que en el marco de un Estado social personalista se justifica su protección como una forma de tutelar la participación en ellos de los individuos, pues sin ella resultaría metafórico el goce de los bienes básicos. Esto explica el amparo “de las relaciones sociales básicas que para esta modalidad de Estado, son las individuales”¹⁰. De lo contrario –si se aceptara la primacía de los bienes jurídicos colectivos o universales–, se tendría que concluir que los bienes jurídicos individuales serían derechos derivados de aquéllos, como es la pretensión de las posturas funcionalistas. Mas, “en una época en que la socialización es cada día mayor, el derecho debe reflexionar sobre si los intereses de la persona no deben ser favorecidos frente a los de la sociedad y el Estado”¹¹. Sólo una teoría personalista del bien jurídico puede invocar con legitimidad una concepción democrática del Estado social, desde el punto de vista de la persona, en el sentido de afirmar que sólo se pueden reconocer los bienes jurídicos de la comunidad en la medida en que sean también intereses de la persona¹².

Los criterios de determinación del objeto de protección jurídica de un interés valioso han suscitado no pocas polémicas en la evolución metodológica del derecho, máxime cuando, como ocurre en muchas ocasiones, la relación entre el concepto del bien jurídico y el sustrato real del mismo no aparece con nitidez. Para superar la controversia se han presentado dos tendencias: las que acuden a criterios constitucionalistas y las que pretenden fundamentarlo en teorías sociológicas, y dentro de las primeras cabe distinguir las tendencias “constitucionalistas estrictas” y las “constitucionalistas amplias”¹³.

Para las primeras, la Constitución contiene las decisiones valorativas fundamentales para elaborar el concepto del bien jurídico, con lo cual se corre el riesgo de restringir en demasía los bienes jurídicos a los derechos constitucionales, amén de mantener un concepto inmanente, normativo, del bien jurídico.

Las teorías constitucionalistas amplias, en cambio, conciben la Constitución como una norma programática, como un modelo democrático o un criterio hermenéutico orientador.

Las teorías sociológicas, por su parte, se basan en teorías funcionalistas o del consenso o en las teorías del conflicto, las cuales plantean que el orden social surge de la prevalencia de un grupo sobre otro, fruto de los conflictos sociales.

No se trata de dilucidar tan interesante discusión en este espacio. Nos inclinamos por una postura aproximada a la teoría constitucionalista amplia, que no prescinda, desde luego, de un sistema social personalista, para vincular así el concepto del bien jurídico a una realidad social y al correcto funcionamiento del sistema social, entendiendo por ello, las concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social¹⁴; pero en el momento de determinar cuáles son los intereses importantes de un determinado sistema social y cuáles los parámetros que permitan interpretar su correcto funcionamiento, “debe tomarse como referencia el texto de la Constitución”¹⁵.

En los Estados actuales como el nuestro, enmarcados –en cuanto al orden económico se refiere– dentro de un sistema capitalista maduro que favorece el capitalismo monopolístico con sus postulados de libertad de empresa, de la libre iniciativa privada, como de la actividad económica libre¹⁶, se legitima constitucionalmente dentro del concepto social del Estado, dentro del cual, tratándose de derechos fundamentales, el interés general no prevalece; en otras palabras, como lo sostuviera la Corte Constitucional en importante y trascendental sentencia, la norma que protege un derecho fundamental no puede estar condicionada por problemas de tipo administrativo o de otra índole, porque los derechos fundamentales del individuo priman sobre el interés general¹⁷.

Como garantías frente al poder autoritario e intervencionista del Estado (y de los para-Estados), los derechos humanos adquieren su genuino sentido: el de la revolución francesa y el originario que tuvo en la Ilustración: “Espacios de libertad que dirigirá al sistema jurídico hacia el respeto y promoción de la persona humana”¹⁸. “El Estado de derecho exige e implica, para serlo, garantizar los derechos fundamentales, mientras que éstos exigen e implican para su realización un Estado de derecho”.¹⁹

De esta manera, los derechos humanos propician una política que garantiza las posibilidades reales de participación igualitaria en la sociedad, y, en la forma como la Constitución los consagra, constituyen junto con la Norma de normas, un criterio formidable de determinación y concordancia entre el concepto del bien jurídico y su sustrato real²⁰.

La historia de la existencia-coexistencia del hombre sobre la tierra no revela armonía idílica, sino por el contrario, constantes conflictos. El conflicto como ruptura de los procesos de comunicación e interacción social ofrece por lo general la colisión o enfrentamiento entre intereses que se oponen, unos de mayor, igual o menor jerarquía que sus opuestos. ¿Cuáles preferir, cuáles sacrificar, en aras de la salvaguardia de un bien jurídico en conflicto? Si se tratare de bienes jurídicos de menor importancia, no habría ningún problema en solucionar el problema, prefiriendo el de mejor rango, si no es justa la oposición del de menor importancia. Pero en la teoría del bien jurídico, el problema se torna crítico cuando los bienes confrontados son de igual jerarquía, o cuando el de mejor clase o blasón está en posición injusta frente al que se le opone. Precisamente, es la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto la mejor pauta para solucionarlo²¹. El ejercicio de la ponderación es tarea delicada del intérprete y debe contar para ello de numerosos elementos de juicio, como ocurre por ejemplo en los estados de necesidad, o en los de aborto terapéutico.

Plan Colombia y conflictos con bienes jurídicos

No cabe duda que el Plan Colombia presenta innumerables conflictos con bienes jurídicos importantes, y este ensayo apunta a enunciar algunos en orden a suscitar el interés para establecer prevalencias, al menos hipotéticamente.

Participación democrática

No depende el argumento aquí de especificar a quién le corresponde la iniciativa de proyectar el Plan Colombia²². El interés sobre el mismo, no es, desde luego, exclusivamente colombiano. Si la propuesta se elaboró como respuesta a los “retos originados en la proliferación del narcotráfico”, es bien sabido que ello coincide con una preocupación prioritaria de Estados Unidos, dado que ha sido considerada inherente a su propia seguridad nacional. Es decir, esta lucha y las estrategias para impulsarla corresponden a un propósito nacional preponderante de ese país.

Infortunadamente Colombia no se había formulado un propósito nacional que comprometiera a sus nacionales y sus gobiernos, cualquiera que fuera el partido político predominante, en alcanzarlo, incluso, como razón de identidad nacional²³. Ahora, sería loable que la paz interna constituyera la razón de un verdadero propósito nacional, para no caer en la inconsecuencia de tener que aceptar que el propósito de Colombia se identifica con el de Estados Unidos²⁴.

Tal vez ello explique que el Plan haya sido ampliamente debatido en ese país, no sólo en los diferentes estamentos del gobierno Clinton, sino en el seno de su propio Congreso en el cual se aprobó la llamada “Ley Suplementaria de Emergencia”. Pero si todo este Plan, con la ley que lo implanta, está llamado a tener efectos radicales en la vida y la historia de Colombia, ¿cómo es que sus nacionales no lo han llegado a conocer, cabalmente, todavía? ¿Cómo es que el Presidente de la República se traslada a países europeos a explicar el Plan, sin que se haya preparado una campaña que ilustre, informe y oriente a los colombianos sobre su contenido? Si no se consideró conveniente consultar al pueblo colombiano, titular de la soberanía, dentro de los parámetros de la democracia participativa, ¿por qué entonces, no se tuvo en cuenta al Congreso Nacional de Colombia, dentro del ejercicio de la democracia representativa? ¿Se puede, pues, predicar que el Plan Colombia tiene un recio carácter democrático, como corresponde a la organización de Colombia, al tenor del artículo primero de la Carta Fundamental, o por el contrario, podemos afirmar que dicho Plan está en colisión con este principio fundamental inherente a la organización constitucional de la República?

La independencia nacional

Son evidentes los efectos de la globalización al culminar el siglo XX, lo cual no implica, desde luego, afirmar que ella en sí misma sea benéfica o útil²⁵.

Mas, la globalización no implica que los países pierdan su soberanía, ni que haya desaparecido el principio vertebral del derecho internacional atinente a la no intervención, dado el respeto a la autodeterminación de los pueblos, como es de reconocimiento constitucional²⁶ y, que, por consiguiente, la expresión independencia nacional no es un concepto que sólo se mueve entre la entelequia y lo trivial o prosaico.

No sería sensato afirmar que Colombia no precisa de la ayuda y de la colaboración internacional, como tampoco lo sería si se acepta que esa ayuda se tenga que admitir a cualquier precio o al riesgo de perder su soberanía y su independencia. Es cierto que continuamente se oye decir que Estados Unidos no intervendrá activamente en Colombia con acciones militares que lo involucren en nuestro conflicto interno.

Empero, siempre existe una duda difícil de disipar al respecto. En un reciente panel de expertos realizado en la ciudad de Nueva York, en el que estuvieron presentes todos los expertos en política exterior de los últimos 25 años de Estados Unidos, se discutió ampliamente sobre el Plan Colombia, como una estrategia que posiblemente no solucionará el problema de la droga. El propio secretario de Defensa del gobierno actual de ese país ha admitido que el problema no sólo radica en la producción; acepta que la producción no está radicada solamente en Colombia y que, eventualmente erradicada de acá a otro lugar, se desplazará como un efecto migratorio del problema, sin contar con que muchas de las drogas de consumo frecuente por parte de la población joven de ese país es producida por laboratorios europeos y estadounidenses (“éxtasis” y similares).

Pero la gran pregunta, terrible por la falta de adecuada respuesta, que se formuló en dicha reunión de expertos, alude a la estrategia, que no está explícita en el documento que contiene el Plan Colombia, en el evento de que éste no funcione. “Antes de que sigamos tenemos que aclarar hacia dónde vamos y qué hacer si las cosas salen mal”²⁷.

El gran riesgo de la intervención bélica, pues de la otra ninguna duda existe, entraña que el Plan Colombia ofrece el riesgo de poner en peligro intereses vitales de rango constitucional, inherentes a la soberanía y la independencia nacional, cuya defensa es imperativa en el texto constitucional²⁸.

Agréguese a lo anterior, como hipótesis de trabajo, que para algunos críticos del Plan que formulan sus inquietudes en el mismo país que lo instaura, aluden a la existencia de un propósito que se oculta detrás de las estrategias del Plan, de carácter geopolítico y económico, que toca con el petróleo y otros intereses de similar índole²⁹.

Los efectos en la salud humana y el medio ambiente

La fumigación mediante aspersión aérea, sí que ha sido un tema recurrente antes y después del Plan Colombia, especialmente por la utilización de sustancias nocivas y similares, como el glifosato y otros productos químicos que se le asemejan. La posición de varias organizaciones no gubernamentales –incluso la estadounidense WOLA– señalan que las aspersiones aéreas de herbicidas, dirigidas a interrumpir la oferta de materia prima para producir sustancias psicotrópicas mediante la destrucción física de las plantaciones, en su estado natural, sólo logran temporalmente obstaculizar la producción, generando el efecto de la movilidad o desplazamiento de los cultivos a otras áreas, con el lamentable impacto ambiental que se produce con la deforestación de selvas y bosques que los cultivadores talan para preparar nuevos cultivos³⁰.

Pero, lo que es aún más grave, dado que se fumiga desde alturas por encima de los diez metros –ante el temor de ataques a los aparatos empleados para la fumigación–, el riesgo de la llamada deriva se presenta tanto en los bosques primarios y secundarios, como sobre fuentes de agua y sistemas hídricos. Los efectos tóxicos de las fumigaciones por aspersión son inocultables, no sólo en detrimento de sistema ecológico, plantas y aves, sino también en seres humanos por sus efectos cancerígenos³¹.

Estos efectos e impactos generan problemas sociales muy agudos, desde desplazamientos hasta reacciones armadas mediante artillería aerotransportada, que incrementan el conflicto armado y preparan cada vez mayores y peores escenarios de guerra.

La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, reza la Constitución en su artículo 22; por consiguiente, un Plan, diseñado para la obtención de la paz, pero que crea estímulos y escenarios de guerra, ofrece, de entrada, un enfrentamiento o colisión de intereses jurídicamente protegidos.

Para superar la colisión, tendríamos que hacer una ponderación de los bienes o intereses enfrentados y resolver si la estrategia antinarcóticos, que interesa a la seguridad de Estados Unidos, puede ser una estrategia preferente sobre la que destruye o altera el ecosistema y pone en peligro de muerte a la población (especialmente infantil) de las zonas en donde las estrategias resultan agudamente ejercidas. Entonces, nos formulamos de nuevo la pregunta: ¿Y si esas estrategias no funcionan… qué sigue? ¿No es tiempo de encontrar inteligentes alternativas para superar la colisión de estos intereses en conflicto?

La dignidad del hombre colombiano

“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en esta Constitución implica responsabilidades”³².

Esta calidad, al temor del artículo 5o. de la Carta, se reconoce sin discriminación alguna; por consiguiente concierne a todos los colombianos, que lo somos por nacimiento o por adopción.

La República de Colombia es un Estado social de derecho organizada en forma unitaria, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, dice el artículo primero de la Constitución Política; por tanto, la calidad de colombiano, que nos enaltece, o que nos debe enaltecer, está fundada en esa dignidad que deja de serla si el hombre colombiano no ejerce a cabalidad sus derechos y libertades. El hombre colombiano tiene derecho a una república independiente, no intervenida ni subyugada; tiene derecho a participar directamente o por medio de sus genuinos representantes en las grandes decisiones de la Patria; tiene derecho a la convivencia pacífica y a la paz misma gozando de un ambiente sano. Éstos son sus intereses primordiales y los bienes jurídicos de la sociedad colombiana.

Si, como se ha expuesto en este ensayo, el llamado y discutido Plan Colombia ofrece aspectos y estrategias que están en colisión con estos intereses, entonces no existe otro camino que el de revisarlo para que su texto, sus razones y efectos, en cuya elaboración tenga participación el hombre colombiano, resulte compatible con la Constitución Nacional. Este interés jurídico, como la dignidad humana, no puede ser subestimado ni negociado.