Exceso de riesgo piloto fumigaciones Consejo de Estado

ACTIVIDAD PELIGROSA - Exceso de riesgo. Inexistencia / RIESGO DEL SERVICIO - Piloto. Fumigación cultivos ilícitos

Desde el punto de vista de la generalidad se presentan eventos en los cuales el riesgo está latente no sólo en la actividad que se desempeña, sino en el instrumento que se emplea para el desarrollo de la misma y en las circunstancias que rodean al lugar y al objeto, es decir, convergen varios aspectos que implican riesgo. Así en el caso de las personas que se encuentran vinculadas al Estado, legal y reglamentaria o contractualmente, para el ejercicio de funciones o prestación de servicios atinentes a la defensa y seguridad del Estado, que desarrollan actividades peligrosas, como es la de aeronavegación, para la cual se utiliza un instrumento peligroso en su estructura (aeronave), el riesgo a evaluar como elemento que deben concurrir para generar la responsabilidad del Estado debe ser aquel que exceda los inconvenientes previstos en la prestación del servicio y las cargas que deben soportar los integrantes de un grupo en igualdad de condiciones. En este punto del peligro en la actividad, la doctrina ha considerado que imposición, como presupuesto general, de la probanza de la anormalidad de la actividad peligrosa al momento de producirse el hecho, desnaturalizaría la previsión del artículo 2.356 del Código Civil sobre la responsabilidad por actividades peligrosas pero que al no tratarse de un principio absoluto se presentan casos en los cuales esa anormalidad sí requiere prueba como sucede cuando “no ha existido contacto material entre la actividad peligrosa y el bien de la víctima. Por el contrario, si ha existido contacto material con una actividad en movimiento, la víctima no tendrá que probar la anormalidad de la actividad beneficiándose del artículo 2.356 con solo probar que la peligrosidad de la actividad le ha causado el daño. Nosotros creemos que desde que la actividad perteneciente al demandado y no tendrá necesidad de probar la anormalidad de la actividad, ya que, en el fondo, eso sería obligarle a demostrar la culpa del guardián”. A título conclusivo y para el caso particular son entonces el conjunto y el desarrollo de los hechos probados, la herramienta que permite afirmar que el accidente sufrido por Juan Eutimio Guerrero Villamil y la lesión padecida ocurrieron dentro de los riesgos inherentes al objeto para el cual contrató y derivada del ejercicio de una actividad altamente riesgosa, sin que sea viable considerarlo como riesgo anormal o en exceso de las contingencias propias del servicio, o que hubieran habido fallas que implicaran un incremento del riesgo normal, a diferencia de lo considerado por el Tribunal. Recuérdese también que ni se encontraron probadas las conductas falentes de la Administración imputadas a título de falla ni que el riesgo hubiera excedido los parámetros de normalidad imputado a título objetivo. Nota de Relatoría: Ver Exp. 10552 del 8 de marzo de 1996

Sentencia 04539 del 04/03/11. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: JUAN EUTIMIO GUERRERO VILLAMIL. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual dispuso:

“1. Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada.

3. Declárase que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es administrativamente responsable de la lesión sufrida en el ojo izquierdo por el piloto Juan Eutimio Guerrero Villamil, en hechos ocurridos el 18 de junio de 1993 en el Municipio de Rioblanco, Tolima, lesión que determinó, mediante Junta Médica No. 010 de junio 14 de 1994 de la Aeronáutica Civil, la cancelación de su licencia de piloto comercial fumigador IVA 931.

4. Como consecuencia de lo anterior, condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a Juan Eutimio Guerrero Villamil, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a un mil (1.000) gramos oro fino al valor que éste tenga a la fecha de ejecutoria de la sentencia; y, por concepto de perjuicios materiales, la suma de quinientos veintiún millones cero veintiún mil cuatrocientos cincuenta y ocho mil pesos con 72 ctvs. ($521’021.468,72) moneda corriente, conforme a las pautas trazadas en esta providencia.

5. La suma de dinero de que trata el numeral precedente devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorios después de dicho término (art. 177 C. C. A).

6. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia, dentro de los términos previstos en el artículo 176 del C. C. A.

7. Niéganse las demás pretensiones de la demanda” (fols. 135 a 149 c. ppal).

La presentó en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 20 de junio de 1995 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el apoderado judicial del señor Juan Eutimio Guerrero Villamil y la dirigió frente a la Nación (fols. 13 a 28 c. ppal).

1. PRETENSIONES:

PRIMERA: Que la Nación Colombiana, a través del Ministerio de Defensa, es administrativamente responsable de los daños y perjuicios de orden moral y material que ha sufrido y habrá de sufrir en el futuro el señor Juan Eutimio Guerrero Villamil, piloto civil que fue al servicio de la Policía Nacional, por causa de sus labores de fumigación de cultivos ilícitos y con ocasión del ataque ocurrido el día 18 de junio de 1993 en la localidad de Río Blanco, departamento del Tolima, incidente en el que fue seriamente herido en su ojo izquierdo, a consecuencia de lo cual padece de perturbación funcional de la visión, de carácter permanente, que se traduce en invalidez permanente.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional a pagarle al señor Juan Eutimio Guerrero Villamil, de las condiciones civiles y profesionales antes anotadas, a título de indemnización causada, como también futura o anticipada, los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) sufridos y que seguirá sufriendo de por vida por la lesión de carácter permanente antes descrita, en cuantía que, desde ahora y con miras a la condena en concreto, estimo en suma mayor a los quinientos millones de pesos ($500’000.000,oo), o a la cuantía que se demuestre en el proceso, con base en las pruebas aportadas, al ajuste del valor de la cifra que se compruebe, en consulta con el índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo dispone el artículo 178 del C. C. A., ajuste de valor que deberá comprender el período que transcurra entre el día 18 de junio de 1993, fecha de la trascendental lesión y el final de la vida probable del señor Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil conforme a las evaluaciones que se realicen basadas en el diagnóstico de la lesión y en las investigaciones y estudios actuariales sobre supervivencia aprobados por la Superintendencia Bancaria.

TERCERA: Que la condenación al pago de los perjuicios materiales se haga en la sentencia por cantidad y valor determinados, como lo dispone el artículo 307 del C. de P. C. (art. 137 Decreto 2.282 del 89), para lo cual se deberá tener en cuenta la actualización de las condenas basada en los índices señalados en el artículo 178 del C. C. A., certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para la indemnización debida o consolidada, en el período comprendido entre el 18 de junio de 1993 y el día de la ejecutoria de la sentencia condenatoria al pago de la indemnización demandada. Esta condenación, por cantidad y valor determinados de la indemnización, debe ser la que resulte de la aplicación, para este caso específico, de las fórmulas de matemática financiera acogidas y en vigencia por el Honorable Consejo de Estado.

CUARTA: Igualmente, como consecuencia de la primera condena, se obliga a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, a reconocer y pagar a título de indemnización debida o consolidada, el valor de los perjuicios morales subjetivos que ha sufrido graves y trascendentes consecuencias de orden personal y profesional, de por vida, el señor Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil, en cuantía equivalente, en pesos colombianos, a un mil gramos de oro puro que, para la fecha de la sentencia condenatoria tengan en el mercado interno según certificación que sobre el precio de oro expida el Banco de la República.

QUINTA: Que se le ordene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - darle cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A., o sea, que conforme a los términos señalados en dichos artículos se dicten las medidas que aseguren el cumplimiento de las sentencias condenatorias, se ordene el reconocimiento y pago de intereses comerciales corrientes y comerciales moratorios, así como el reajuste de valor de la cantidad indemnizatoria, tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

SEXTA: Que se reconozcan y paguen a mi mandante todos los gastos que ocasione este proceso los cuales se demandan a título de perjuicios y no de costas judiciales, como agencias en derecho calculadas según tarifas del Colegio de Abogados de Bogotá para esta clase de litigios adelantados ‘a cuota litis’, gastos de peritos, notificaciones, copias, inspecciones judiciales, etc.

ÚNICA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la primera declaración principal, en la eventualidad de que los perjuicios materiales que se demandan en la segunda petición principal no se puedan reconocer en concreto, por carencia de la prueba suficiente para la condena en tal sentido, se le dé aplicación a la segunda parte del inciso primero del artículo 307 del C. de P. C. (art. 137 del Dec. 2.282 de 1989), o sea, la práctica de pruebas que conduzcan al establecimiento de la cantidad y el valor determinado de la indemnización demandada” (fols. 16 a 18 c. ppal).

“PRIMERO: El Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil, nacido en Villa de Leyva (Boyacá) el día 17 de marzo de 1947, celebró con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional un contrato de prestación de servicios, en el mes de julio de 1985, con un término de vigencia de un año cuyo objeto era ejecutar para la Policía Nacional, por conducto del Fondo Rotatorio y en su calidad de piloto e instructor de vuelo, la operación de las aeronaves y la instrucción de los oficiales pilotos de la Policía Antinarcóticos, en los diferentes sitios del territorio nacional y capacitar a un personal de la Policía Nacional, para que se desempeñara idóneamente como piloto e instructor de vuelo de acuerdo con el programa de instrucción y entrenamiento que fijen la Policía Nacional por conducto de la División Servicio Aéreo de la misma institución. Para los efectos anteriores el Capitán Guerrero Villamil disponía de las licencias PC 1905 de Fumigación y la de Piloto Instructor IVA 931.

SEGUNDO: Dentro de las obligaciones del contratista, surgidas con ocasión del citado contrato, se estipuló la de rendir informes mensuales de su gestión al Director de la Policía Antinarcóticos, quien debía aprobarlo. Esta obligación se entiende con mayor claridad si se analiza el hecho de que el objeto real del contrato era la aspersión aérea de cultivos ilícitos en las diferentes zonas del país en donde éstos se hallaran ubicados, labor que constituye sin lugar a dudas una función pública y permanente de la Policía Nacional.

TERCERO: El contrato de prestación de servicios a que se hace referencia, se prorrogó sin solución de continuidad mediante la suscripción de sucesivos contratos hasta el mes de agosto de 1993.

CUARTO: El Capitán Guerrero Villamil era el piloto profesional más antiguo del programa de fumigación de cultivos ilícitos, con gran experiencia, especialmente entrenado en la ciudad de Albany en el Estado de Georgia (USA) y su actividad le mereció en el curso de su trabajo el reconocimiento de las autoridades civiles y militares, incluyendo notas de felicitación personal y condecoraciones. En desarrollo de su trabajo el Capitán Guerrero Villamil fumigó cultivos ilícitos en los Departamentos de Magdalena, Guajira y Santander particularmente en las zonas de San José del Guaviare, Huila, Tolima, Valle, Cauca, Nariño y Puerto Asís.

QUINTO: En el mes de febrero del año 1992 fue asignado a labores de fumigación en los departamentos de Tolima y Huila. Para estas delicadas labores, la fase previa dentro del procedimiento adoptado consistía en un coordinado desplazamiento de personal de la Policía Nacional para tomar posesión por tierra de las zonas en que se encontraran ubicados los cultivos. Una vez ejecutada esta acción se emitía la orden para que los pilotos procedieran a fumigar los lotes respectivos. Para tal efecto se montó una base en el municipio de la Plata (Huila) con número aproximado de 100 hombres al mando del Teniente Coronel Guillermo Vélez Botero, quien para la época era el Comandante del Servicio Aéreo de la Policía.

SEXTO: Ocurrió sin embargo que ya para la época anterior a la fecha del ataque en que fue herido el Capitán Guerrero Villamil se suspendieron inconsultamente los desplazamientos de personal uniformado y la toma u ocupación de los terrenos. Estas omisiones, producto de la más inadecuada planificación estratégica en el tratamiento de la lucha contra la subversión y el narcotráfico en el país, generaron también serias dificultades para la operación de los pilotos de fumigación y sus helicópteros acompañantes debido al hostigamiento de que fueron víctimas por parte de los vigilantes de los cultivos ilícitos. Los efectos de este comportamiento omisivo de la Policía Nacional y la suspensión e inejecución de una fase previa como la antes descrita, sumado a la carencia de blindaje en la cabina de las aeronaves, se van reflejando en un grado secuencial de agravamiento conforme aparece registrado del documento ‘Generalidades de la operación de aspersión aérea’ emitido por la Subdirección Nacional Antinarcóticos, Compañía Erradicación de Cultivos, en el acápite denominado ‘Antecedentes de ataques a las aeronaves durante la aspersión en el año de 1993’.

SÉPTIMO: Fue así como a causa del comportamiento imprevisivo de la Policía Nacional para blindar las aeronaves, y de su conducta omisiva para ejecutar el procedimiento de tierra consistente en la ocupación previa de la zona que sería objeto de aspersión, ya el 27 de mayo de 1993 ocurrió un crítico hostigamiento de las aeronaves cuando realizaban la actividad de erradicación en el sitio de Río Blanco, departamento del Tolima.

OCTAVO: Con posterioridad a este grave episodio en la zona de Río Blanco (Tolima) ocurrido el 27 de mayo de 1993 en reunión celebrada entre las autoridades y los campesinos de la zona se acordó suspender transitoriamente las labores de fumigación de cultivos ilícitos, bajo el conocido compromiso de que la Nación diseñara un programa de créditos y un mecanismo sustitutivo de supervivencia para los habitantes del sector involucrados en los cultivos ilícitos. Y justamente en desarrollo de este compromiso la Policía Nacional acordó suspender transitoriamente las labores de fumigación de cultivos, hecho que tuvo amplia difusión hasta el punto de poderse considerar como notorio. En la reunión intervinieron el Teniente Ignacio Fajardo como representante de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional en Neiva y el Dr. Luis Eduardo Parra, como Auditor, quien trabaja para la Dirección Nacional de Estupefacientes.

NOVENO: No obstante, contraviniendo lo acordado con la comunidad, pero también sin haberse cumplido el operativo de tierra o fase previa de operación de los terrenos, el 18 de junio de 1993 el capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil recibió la orden impremeditada del Teniente Sergio Rojas Piamba de despegar en su avión y fumigar la zona, con la trágica consecuencia de que resultaron heridos el propio Teniente Sergio Rojas Piamba y el Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil a causa de los disparos producidos desde tierra, este último en su ojo izquierdo con sangrado que ocasionó la pérdida de la visión en dicho ojo y que le obligó a realizar un aterrizaje de emergencia en Chaparral (Tolima). En consecuencia, la conducta activa y omisiva de la Policía Nacional, consistente la primera en emitir una orden impremeditada en contra del compromiso hecho a los campesinos de la región para suspender las aspersiones mientras se estudiaba una fórmula de sustitución de cultivos, y consistente la segunda en la inaplicación de los procedimientos originalmente adoptados y previstos como fase previa (desalojo de ocupantes, ablandamientos, blindajes), produjo como resultado la agravación crítica, innecesaria y desproporcionada del estado de riesgo de la actividad de fumigación, y provocó la violenta irritación de los cultivadores engañados, todo lo cual desembocó en el daño a la integridad personal del Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil.

DÉCIMO: Habiendo aterrizado de emergencia en Chaparral, el capitán Guerrero Villamil no pudo recibir los primeros auxilios porque en el comando no existían ni médicos ni enfermeras, ni ambulancias para ser trasladado a ningún hospital. Sólo después de algunas horas un camión del Ejército recibió la orden de trasladar al Capitán Guerrero Villamil al Hospital Central de la Policía y de allí a la Clínica Barraquer en la ciudad de Santafé de Bogotá, en donde se le realizó una intervención quirúrgica consistente en la vitrectomía del ojo izquierdo.

UNDÉCIMO: La lesión de carácter permanente sufrida en la visión por el Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil, indujo a que mediante Junta Médica No. 010 realizada el 14 de junio de 1994 le fuera cancelada su licencia como piloto comercial de fumigación y la licencia como instructor IVA 931, con lo cual se le privaba así del ejercicio de su profesión y de su único medio de subsistencia.

DUODÉCIMO: Por otra, ante la imposibilidad de seguir cumpliendo su labor como piloto de fumigación, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional declaró liquidado el contrato, suspendió los servicios del demandante y dejó de pagarle el resto de las contraprestaciones, que en ese momento ascendían a la suma mensual de un millón quinientos mil pesos moneda corriente ($1’500.000,oo)” (fols. 13 a 16 c. ppal).

1. La demanda se admitió el 24 de julio de 1995 y luego el auto de admisión se notificó a los señores Ministro de Defensa Nacional a través del Comandante de la Sexta Brigada conforme al artículo 29 del decreto 2.304 de 1989, y al Agente del Ministerio Público, los días 24 de julio y 2 de agosto de 1995 (fols. 41 a 42 y 45 c. ppal).

2. La Nación al contestar la demanda expresó que el título de responsabilidad a aplicar es el de falla; se apoyó en que el actor demandó el daño que padeció en cumplimiento de las funciones propias del cargo. Propuso a título de excepción la caducidad de la acción toda vez que, de acuerdo con el artículo 136 del C. C. A., el término para presentar la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa y para el caso dicho término caducó el 17 de junio de 1995, es decir, tres días antes de la presentación de la demanda (fols. 50 a 52 c. ppal).

3. Las pruebas fueron decretadas el día 28 de septiembre del mismo año, providencia que parcialmente fue repuesta mediante auto del 23 de octubre siguiente, decretando unas pruebas que faltaban. Luego, fracasada la audiencia de conciliación se abrió término para alegar de conclusión por auto de 29 de noviembre de 1997 (fols. 53 a 57, 58, 60 a 61, 97, 101 a 102, 104 a 105 y 107 a 108 c. ppal).

a. La actora afirmó que la conducta negligente y omisiva de la Policía Nacional, encargada de la seguridad de los pilotos a cargo de la fumigación de cultivos ilícitos, fue la causa de las lesiones sufridas por el actor cuando adelantaba labores de fumigación en zona roja de violencia pues dicha institución no agotó el procedimiento establecido antes de que el piloto ingresara a la aeronave, situación que provocó un ataque por parte de la guerrilla y que le causó lesiones en el ojo izquierdo y la pérdida de capacidad laboral como piloto de experiencia que generó a su vez que las autoridades aeronáuticas le cancelaran la licencia como piloto comercial, fumigador e instructor, profesión de la cual derivaba su sustento y el de su familia; que la falla del servicio es evidente porque se demostró que el actor fue contratado por el Fondo Rotatorio de la Policía para desarrollar labores de fumigación de cultivos ilícitos; que la ubicación geográfica donde sufrió la lesión estaba catalogada como zona roja dada la presencia de guerrilla que protegía los cultivos ilícitos; que la actividad de fumigación es peligrosa y riesgosa, por tanto la Policía Nacional debía cumplir el procedimiento establecido en el Manual de Operaciones del Servicio Aéreo de esa Institución para garantizar la integridad y seguridad del piloto, lo cual omitió como se demostró mediante la prueba testimonial de miembros de la Policía y añadió:

“( ) existía un procedimiento de aproximación de hombres en tierra, con el fin de hacer una toma del terreno a fumigar, después de la cual ingresaban los aviones para realizar las operaciones de fumigación, debidamente escoltados por helicópteros artillados ( ).

( ) que a pesar de las condiciones de inseguridad con que se desarrollaban las fumigaciones, la ausencia de helicópteros y de personal de fuerza a pesar de la violencia guerrillera en las zonas y el descontento de la población que resultaba afectada, la orden superior era continuar a cualquier costo las fumigaciones aéreas. Ni siquiera los acuerdos con las autoridades civiles de las zonas para la suspensión de las fumigaciones por aspersión aérea y el compromiso de procurarlas por otros medios lograron desviar el empeño de las autoridades”.

Indicó que el daño material y moral se probó con los dictámenes, la historia clínica, los testimonios que quienes prestaron primeros auxilios al lesionado y el acta No. 010 médico legal por la cual se le canceló la licencia de piloto comercial, fumigador e instructor debido a la lesión sufrida que le causó alteración en la visión y le generó una situación física incompatible con su labor de piloto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 262 de 1994: “Se considera inválido a un aviador civil que por cualquier causa de origen profesional o intencionalmente, hubiere perdido su licencia para volar, que le impide ejercer la aviación a juicio de la junta de que trata el artículo siguiente”.

Así también demostró el nexo causal pues la actividad desarrollada por el actor era considerada peligrosa porque además del control y manejo de la aeronave, era desarrollada en una zona roja guerrillera que imponía al Estado un mayor cuidado en el deber de proteger la integridad y vida de quienes combatían la violencia, mediante la aplicación de procedimientos de seguridad y el suministro de los elementos necesarios de seguridad; que la lesión del actor a manos de la guerrilla la padeció en desarrollo de una actividad peligrosa que desempeñaba a favor del Estado y que permite presumir la falla del servicio, la cual no fue desvirtuada por la Nación.

Recordó que la valoración de perjuicios debe realizarse partiendo de una incapacidad laboral del 100% teniendo en cuenta las lesiones sufridas por el demandante y la vida probable del mismo, los honorarios, comisiones y demás ingresos laborales.

Se opuso a la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada porque la lesión se causó el día 18 de junio de 1993 y que en 1995 esos mismos día y mes cayeron en domingo, luego el 19 siguiente fue lunes festivo y por lo tanto se extendió al día siguiente hábil, es decir, el martes 20 de junio de 1995, fecha en la cual se presentó la demanda (fols. 110 a 116 c. ppal).

b. La Nación solicitó que se declare probada de la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la demanda debió dirigirse contra el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, establecimiento público con personería jurídica y patrimonio independiente, con plena capacidad para adquirir derechos y obligaciones y para comparecer al proceso. Manifestó que la falta de presupuestos materiales le impide al juez proferir sentencia de fondo; que el auto admisorio de la demanda solo califica la capacidad jurídica y procesal para actuar de las partes y que por lo tanto deben negarse las pretensiones de la demanda; que ella no es responsable patrimonialmente por los daños sufridos por el actor, quien además de probar el interés sustancial para ser resarcido debió demostrar quién es la persona obligada a hacerlo (fols. 117 y 118 c. ppal).

c. El Agente del Ministerio Público pidió se acceda a las pretensiones porque se demostró la responsabilidad extracontractual de la Nación en los hechos que dieron lugar a la lesión sufrida por el actor toda vez que éste prestaba sus servicios como piloto e instructor de vuelo al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional desde el año 1985 hasta la fecha de la lesión (18 de junio de 1993); que el día de los hechos, piloteaba una aeronave en cumplimiento de la orden impartida por el Director de la Base de Antinarcóticos de Neiva, con el fin de realizar una aspersión de cultivos ilícitos en la zona de Río Blanco (Tolima); que en desarrollo de dicha actividad fue herido con arma de fuego y que la Junta Médica canceló la licencia de piloto comercial de aviación y de instructor “dejándole la posibilidad únicamente de acuerdo a la experiencia del Capitán Guerrero autorizarlo para el ejercicio como piloto privado”. Y finalmente aclaró que, de acuerdo con la jurisprudencia, la antijuridicidad se predica del daño causado, mas no de la conducta de la Administración, la cual puede ser legal o ilegal; que la antijuridicidad del daño siempre es objetiva mientras que la antijuridicidad de la conducta está siempre por fuera del ordenamiento jurídico (fols. 119 a 123 c. ppal).

C. SENTENCIA APELADA

Declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la Nación toda vez que los hechos ocurrieron el 18 de junio de 1993 como se probó con la constancia de servicio y con el informe rendido por el Jefe de la División de Servicio Aéreo de la Policía, División de Policía Antinarcóticos y por lo tanto el término de caducidad vencía el día domingo 18 de junio de 1995 y como el lunes 19 fue festivo, el día hábil siguiente era el 20 de julio de 1995, fecha en la cual se presentó la demanda.

Encontró probada la objeción por error grave al dictamen pericial propuesta por la parte demandada porque en apoyo a las conclusiones de la experticia obra otro medio de prueba, como en efecto lo es la certificación de la Junta Especial de Calificación de Invalidez, obrante en Acta 010 del 14 de junio de 1994, que da cuenta de la incapacidad laboral del demandante en el 100% y que adoptó la Junta Médica de la Aeronáutica Civil para cancelarle la licencia de piloto a Guerrero Villamil.

Responsabilizó administrativamente a la Nación y, por consiguiente, la condenó a indemnizar al actor por la lesión en el ojo izquierdo, pues encontró que se probó la falla del servicio que causó el daño moral y material sufrido el cual es imputable a la Administración porque el lesionado adelantaba una actividad propia de la Administración al prestar sus servicios como piloto de fumigación de cultivos ilícitos en una zona de alto riesgo por la presencia de guerrilla, que lo colocaba en una situación especial de peligro y frente a la cual se requería de medidas de seguridad extremas tendientes a proteger la vida e integridad personal del piloto y que se omitieron por las autoridades encargadas y añadió “precipitaron un vuelo sin contar con aquellas previsiones o medidas, pues, como lo relatan varios de los testigos, la orden era seguir adelante con los trabajos con lo poco que se contara para ello, es decir, aún a riesgo de exponer al peligro incluso de perder la vida al propio personal de la institución, así como al que de alguna manera, como en el caso del actor, le prestaba sus servicios”. Y negó las demás súplicas de la demanda (fols. 135 a 149 c. ppal).

La Nación no compartió la sentencia de primera instancia y solicitó la revocatoria, pues el actor conocía tanto el objeto del contrato de aspersión como los riesgos que le generaba, de ahí que la contraprestación por los servicios era muy alta precisamente por las consecuencias aleatorias derivadas del riesgo; porque igualmente era conocedor y con antelación del riesgo y así lo aceptó pues de lo contrario hubiera introducido condiciones especiales al contrato por el riesgo excepcional, de acuerdo con lo previsto en la ley 104 de 1993 y el decreto 444 de ese mismo año sobre los acuerdos que el contratista debe incluir en caso de situaciones de peligro potencial y añadió “y en ello consistía la justa causa en el equilibrio de las contraprestaciones bilaterales convenidas, para las cuales en nada tiene porque comprometerse al Estado. El título jurídico de la imputación se espera en los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre aportaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (art. 28 L 80/93)”.

Atacó el reconocimiento al lucro cesante pues no se causó porque para el día de los hechos, el actor estaba percibiendo honorarios profesionales en vigencia del contrato 53 A de 1992 que terminaba el 31 de agosto de 1993; que resuelto dicho contrato, se celebró otro, el 058 A de 1993 por 12 meses, dentro del cual en el objeto del mismo se tiene en cuenta la calidad del piloto e instructor; que luego, el 14 de julio de 1997 la Junta Médica canceló la licencia como piloto e instructor al demandante pues “la consecuencia de haber aceptado y corrido con un riesgo profesional por él negociado con antelación, mediante una relación jurídica que no era laboral sino de ‘prestación de servicios profesionales’, temporales a la prestación del mismo que no da lugar a deducir por el demandante, falta de cumplimiento de obligaciones o servicios no pactados con el Estado, debiendo el demandante probar sus pretensiones, no de otra forma puede predicarse de la falla del servicio si el actor no demuestra fehacientemente la omisión de algo que se pactó con el Estado y éste no cumplió. O que lo pactado cierto servicio accesorio de contraprestación hubo retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. O que por otra parte el demandante estuvo sometido a un riesgo excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar”.

Consideró que es imposible que una persona que haya perdido la capacidad laboral en un 100% pueda ejecutar contratos en forma posterior al accidente y que en el caso particular Guerrero Villamil celebró dos contratos con la Policía Nacional por conducto del Fondo Rotatorio para la instrucción en tierra e inspección y control del procedimiento de fumigación por lo tanto, condenar a la Nación a indemnizar al actor por concepto de lucro cesante conduciría al enriquecimiento ilícito del demandante y al desconocimiento de la realidad de los hechos; además, la carga de la prueba está a cargo de la parte actora cuando los hechos dependen de circunstancias ordinarias y no de una actividad riesgosa, razón por la cual debe demostrar la culpa o dolo de la Administración.

“No era un secreto para él que la guerrilla y los paramilitares rodean la integridad y permanencia de cultivos ilícitos y esas perturbaciones del orden público material, con armas poderosas y a base de la intimidación y la agresión permanente le eran conocidas.

De ellas no estaba excepto el Capitán Guerrero, se enfrentaba necesariamente a conductas peligrosas y el caso no puede examinarse desde el punto de vista de la responsabilidad presunta por actividades o cosas como lo apunta la jurisprudencia.

Si se examina la relación causal entre el daño antijurídico recibido en la humanidad del Capitán Guerrero y el Agente Externo que lo ocasionó, la producción del hecho anida su causa en la imposibilidad absoluta que para el momento de su accidente estaba fuera del poder del ente estatal de prestar un determinado servicio que lo impidiera” (fols. 151 a 153 c. ppal).

El recurso se admitió el día 4 de marzo de 1998, luego se corrió traslado para alegar de conclusión el día 24 siguiente; el Ministerio Público guardó silencio (fols. 160 y 162 c. ppal).

1. La parte demandante reiteró los argumentos contenidos en los alegatos de conclusión de la primera instancia y adujo que para que opere la responsabilidad extracontractual del Estado debe existir un daño antijurídico que sea imputable a la conducta activa u omisiva de la Nación; citó jurisprudencia sobre los elementos estructurales de la responsabilidad; se refirió a la indemnización solicitada por el demandante y finalmente dijo:

“Al respecto es importante anotar, que ha sido constante la jurisprudencia en aceptar la acumulación de prestaciones contractuales a que tuviere derecho el actor con las indemnizaciones decretadas a su favor por responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta la diferente naturaleza de la causa jurídica que determina los pagos. Puesto que, una es la fuente que regula las prestaciones recibidas en virtud a una vinculación laboral o por servicios existente entre un órgano administrativo o empresa privada, según el caso, y otra muy diferente es la normatividad que fundamenta la responsabilidad de la Administración surgida con ocasión del daño antijurídico causado a una persona, cuyo resarcimiento tiene origen en disposiciones que regulan la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas y la obligación que tiene el Estado de reparar el daño causado a quien no está legalmente obligado a soportarlo” (fols. 164 a 168 c. ppal).

2. La parte demandada manifestó que de acuerdo con el objeto del contrato, el actor no estaba obligado a cumplir la orden impartida por el Teniente Sergio Rojas Piamba sobre fumigación toda vez que no existía subordinación laboral por la naturaleza del contrato y que por lo tanto el demandante se debió oponer a ese procedimiento realizado, en razón de su experiencia y más cuando tenía el conocimiento sobre la suspensión de los desplazamientos del personal uniformado; que la cláusula primera del contrato de prestación de servicios contentiva del objeto del contrato no comprometía al contratista a realizar labores de fumigación:

“El objeto del presente contrato es ejecutar para la POLICÍA NACIONAL por conducto del FONDO ROTATORIO por parte del CONTRATISTA, en su calidad de piloto e instructor de vuelo, la operación de las aeronaves y la instrucción a los oficiales pilotos de la POLICÍA ANTINARCÓTICOS en los diferentes sitios del territorio nacional donde estos se requieran y capacitar a un personal de la Policía Nacional para que se desempeñe idóneamente como piloto e instructor y entrenamiento que fije la POLICÍA NACIONAL por conducto de la División Servicio Aéreo de la misma Institución”.

Expresó, que el actor era el piloto más antiguo y debido a su basta experiencia conocía perfectamente el procedimiento a desarrollar para la labor de fumigación y sabía del riesgo que corría, por tanto, al aceptar la orden impartida por el Teniente Rojas, a la cual se debió oponer, asumió el riesgo a título personal poniendo en peligro su vida y generando su culpa exclusiva por lo tanto “al no configurarse el primer elemento de la responsabilidad se rompe la relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización” (fols. 170 a 172 c. ppal).

No habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró administrativamente responsable a la Nación por los perjuicios sufridos por el el señor Juan Emilio Guerrero Villamil y la condenó al pago de una indemnización.

La competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso es amplia con el único límite del respeto al principio de la no reformatio in pejus (art. 357 del C. P. C.), porque sólo apeló la Nación; y aunque los argumentos del recurso no hicieron referencia a todos los puntos que le fueron desfavorables tales como la declaratoria de no probadas de la excepción de caducidad y de la objeción por error grave del dictamen pericial, se conocerá de ellos por vía de la consulta.

Las pruebas documentales en estado de valoración comprenden algunos documentos privados, toda vez que fueron aportados en vigencia del decreto ley 2.651 de noviembre de 1991 que le permitió a las partes traer documentos declarativos emanados de terceros, sin necesidad de ratificación en su contenido salvo solicitud de ratificación expresa de la parte contra la cual se aduce y presentar documentos, los cuales se reputan auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, todo de acuerdo con los artículos 22 y 25 ibídem.

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, aunque es punto que en estricto sentido la Sala no estaría obligada a pronunciarse, toda vez que fue propuesto extemporáneamente por la Nación, al sustentar sus alegaciones de conclusión en primera instancia, es necesario señalar que en este caso se pretende la responsabilidad extracontractual de la Nación por hechos imputables a la Nación, que le ocasionaron daños antijurídicos al demandante cuando ejecutaba un contrato de prestación de servicios que fue celebrado por el “Fondo Rotatorio de la Policía” pero para la Policía Nacional.

Sobre la negativa de excepción de caducidad declarada por el Tribunal la Sala la comparte pues como bien se afirmó en la sentencia de primera instancia el hecho dañoso se produjo el 18 de junio de 1993, por tanto de conformidad con el artículo 136 del C. C. A. (sin reforma de ley 446 de 1998), la demanda de reparación directa podía ser instaurada, cronológicamente máximo el 18 de junio de 1995 pero como ese día fue domingo y el lunes 19 siguiente fue festivo, el demandante tenía para accionar el siguiente día hábil, es decir, el día 20, como en efecto lo hizo (ver constancia de presentación de la demanda obrante a folio 28 c. ppal).

“...daños y perjuicios de orden moral y material que ha sufrido y habrá de sufrir en el futuro el señor Juan Eutimio Guerrero Villamil, piloto civil que fue al servicio de la Policía Nacional, por causa de sus labores de fumigación de cultivos ilícitos y con ocasión del ataque ocurrido el día 18 de junio de 1993 en la localidad de Río Blanco, Departamento del Tolima, incidente en el que fue seriamente herido en su ojo izquierdo, a consecuencia de lo cual padece de perturbación funcional de la visión, de carácter permanente, que se traduce en invalidez permanente.

“...para la época anterior a la fecha del ataque en que fue herido el Capitán Guerrero Villamil se suspendieron inconsultamente los desplazamientos de personal uniformado y la toma u ocupación de los terrenos. Estas omisiones, producto de la más inadecuada planificación estratégica en el tratamiento de la lucha contra la subversión y el narcotráfico en el país, generaron también serias dificultades para la operación de los pilotos de fumigación y sus helicópteros acompañantes debido al hostigamiento de que fueron víctimas por parte de los vigilantes de los cultivos ilícitos. Los efectos de este comportamiento omisivo de la Policía Nacional y la suspensión e inejecución de una fase previa como la antes descrita, sumado a la carencia de blindaje en la cabina de las aeronaves, se van reflejando en un grado secuencial de agravamiento conforme aparece registrado del documento ‘Generalidades de la operación de aspersión aérea’ emitido por la Subdirección Nacional Antinarcóticos, Compañía Erradicación de Cultivos, en el acápite denominado ‘Antecedentes de ataques a las aeronaves durante la aspersión en el año de 1993’.

...a causa del comportamiento imprevisivo de la Policía Nacional para blindar las aeronaves, y de su conducta omisiva para ejecutar el procedimiento de tierra consistente en la ocupación previa de la zona que sería objeto de aspersión, ya el 27 de mayo de 1993 ocurrió un crítico hostigamiento de las aeronaves cuando realizaban la actividad de erradicación en el sitio de Río Blanco, departamento del Tolima.

...Con posterioridad a este grave episodio ... en reunión celebrada entre las autoridades y los campesinos de la zona se acordó suspender transitoriamente las labores de fumigación de cultivos ilícitos,... No obstante, contraviniendo lo acordado con la comunidad, pero también sin haberse cumplido el operativo de tierra o fase previa de operación de los terrenos, el 18 de junio de 1993 el capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil recibió la orden impremeditada del Teniente Sergio Rojas Piamba de despegar en su avión y fumigar la zona, con la trágica consecuencia de que resultaron heridos el propio Teniente Sergio Rojas Piamba y el Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil a causa de los disparos producidos desde tierra, este último en su ojo izquierdo con sangrado que ocasionó la pérdida de la visión en dicho ojo y que le obligó a realizar un aterrizaje de emergencia en Chaparral (Tolima).

...la conducta activa y omisiva de la Policía Nacional, consistente la primera en emitir una orden impremeditada en contra del compromiso hecho a los campesinos de la región para suspender las aspersiones mientras se estudiaba una fórmula de sustitución de cultivos, y consistente la segunda en la inaplicación de los procedimientos originalmente adoptados y previstos como fase previa (desalojo de ocupantes, ablandamientos, blindajes), produjo como resultado la agravación crítica, innecesaria y desproporcionada del estado de riesgo de la actividad de fumigación, y provocó la violenta irritación de los cultivadores engañados, todo lo cual desembocó en el daño a la integridad personal del Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil.

Algunos de los hechos en los cuales se edifican las anteriores imputaciones están debidamente demostrados:

LA VINCULACIÓN DE JUAN EUTIMIO GUERRERO VILLLARREAL A LA POLICÍA ANTINARCÓTICOS como piloto civil de aeronaves mediante contratos de prestación de servicios que celebró con la policía por conducto del Fondo Rotatorio de esa entidad. Esos contratos comprendidos entre los años de 1987 y 1995, tuvieron como objeto que en su calidad de piloto de aviones ejecutara la operación de las aeronaves de la Policía Nacional (contrato 004A/87, 093A/87, fols. 99 a 102 y 94 a 98 c. 2). Luego en 1989 se añadió a la operación de las aeronaves la instrucción de los oficiales pilotos (contrato 027A/89, fols. 88 a 93 c. 2) y así continuó en los años 90 y 91 (contratos 047A y 028A, fols. 82 a 87 y 76 a 81 c. 2).

En 1992, celebró el contrato 053A, vigente para el momento de los hechos, en éste se lee: “El objeto del presente contrato es ejecutar para la Policía Nacional por conducto del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por parte del contratista, en su calidad de Piloto e Instructor de vuelo, la operación de las aeronaves y la instrucción a los oficiales pilotos de la Policía Nacional en los diferentes sitios del territorio nacional donde éstos se requieran y capacitar a un personal de la Policía Nacional para que se desempeñe idóneamente como Piloto e Instructor de Vuelo de acuerdo con el programa de instrucción y entrenamiento que fije la Policía Nacional por conducto del Comando del Servicio Aéreo de la misma Institución”. El contrato estipuló que para todos los efectos legales, para la cancelación del mismo y sus consecuencias serían con cargo a los dineros y en desarrollo del Convenio 78-05-91 celebrado entre los Gobiernos de Estados Unidos y Colombia; que el contratista se comprometía a prestar sus servicios de acuerdo al plan de trabajo establecido por la Policía Nacional y/o el Comando del servicio Aéreo de la misma institución, que se regía bajo el decreto ley 222 de 1983, que sólo tenía derecho a los emolumentos convenidos ($12’.375.000,oo canceladas en mensualidades vencidas de $1’.031.250,oo) y no al pago de prestaciones sociales; que el Fondo Rotatorio podía dar por terminado unilateralmente el contrato por situación de coyuntura económica crítica y orden público y que en dado caso al contratista se le pagaría por todo el trabajo ejecutado antes de la terminación (fols. 72 a 75 c. 2).

Luego de acaecido el hecho demandado: En 1993, celebraron el contrato de prestación de servicios 058A, vigente a partir de septiembre de 1993 a 1994, cuyo objeto fue la operación de las aeronaves y la instrucción a los oficiales pilotos de la Policía Antinarcóticos en los diferentes sitios del territorio nacional donde estos se requieran capacitar y la capacitación de un personal de la Policía para que se desempeñe idóneamente como Piloto e Instructor de Vuelo de acuerdo con el programa de instrucción y entrenamiento que fije la policía nacional por conducto de la División de Servicio Aéreo de la misma Institución (fols. 66 a 71 c. 2).

Posteriormente, para 1995, Juan Eutimio se vinculó mediante contrato de prestación de servicios contrato 003A, cuyo objeto fue “la instrucción de tierra en cursos de fumigación y la inspección y control de procedimientos de fumigación aérea...” (fols. 2 a 7 c. 3). Todos los anteriores contratos se describen y relacionan en certificación que el Fondo Rotario de la Policía remitió al A Quo en respuesta a su requerimiento (documento público, fols. 57 a 60, 103 a 105 c. 2).Así mismo, la vinculación contractual de Juan Eutimio fue certificada por la División de Servicio Aéreo de la Policía Antinarcóticos mediante documento público en el cual se le informó al A Quo que entre el 4 de octubre de 1986 y el 18 de junio de 1993, aquel laboró como piloto de fumigación en las aeronaves de la policía nacional (fols. 125 y 138 c. 2).

LA LESIÓN EN EL OJO IZQUIERDO se generó por arma de fuego que fue percutida por tercero indeterminado y no por agente del Estado, ni provino de arma de dotación oficial o afecta al servicio; la lesión se produjo con ocasión del desarrollo de su actividad de piloto, dentro de la operación fumigación o aspersión de glifosato sobre cultivos ilícitos de amapola; así consta en las distintas pruebas documentales y técnicas. En efecto:

El día 25 de junio de 1993, Juan Eutimio ingresó como paciente a la Clínica Barraquer, entidad de salud que describió lo siguiente: “presentaba herida con arma de fuego 8 días antes; había sido intervenido de urgencia de otra institución. Al examen se encontró una agudeza visual de: OI, cuenta dedos. Dentro de los datos positivos al examen se encontraba hemorragia vítrea, leucoma superior sangre en cristalino, iridodiálisis de 9 a 12, ojo izquierdo. El 28 de junio siguiente se practicó vitrectomía..., lensectomía, extracción de cuerpo extraño metálico, inyección de aceite de silicón y endofotocoagulación, sutura iridodiálisis, sin complicaciones. El 11 de octubre de 1993, se practicó extracción de aceite de silicón ojo izquierdo sin complicaciones. Actualmente tiene una agudeza visual 20/30...retina totalmente aplicada, papila mácula sanas, coroiditis periférica mayor superior nasal” (documento público, fols. 27 y 28, 39 a 54 c. 2).

Luego, el día 6 de abril de 1994, Juan Eutimio fue atendido por el Centro Médico Oftalmológico; consta que fue remitido por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil para valoración de oftalmología y se registró sobre su estado de salud que la retina del ojo izquierdo estaba totalmente reaplicada con degeneración de la periferia por delante del Ecuador. Lente de contacto roto en borde herida corneal hacia las 12 horas en forma de cruz. Iridectomía amplia entre las 5 y las 6 ½ horas, pupila irregular rígida, afaquia, resto de sutura escleral en cuadrante superonasal con puntos separados por debajo de la conjuntiva, otra sutura hacia las 2 horas a unos 4 mm del limbo. Diagnóstico: Secuelas traumatismo y afaquia en ojo izquierdo. Aconseja el uso permanente de lente de contacto izquierdo (documento público, fols. 1 y 2 c. 2).

El día 15 siguiente, el Instituto de Medicina Legal emitió las conclusiones del examen practicado en esa fecha a Juan Eutimio, determinó que presenta deformidad en la pupila del ojo izquierdo, disminución de la agudeza visual, tomó en cuenta el resumen de la historia clínica remitido por la Clínica Barraquer y por el Centro Médico Oftalmológico y concluyó “incapacidad definitiva: 40 días a partir de la fecha de la lesión. Secuelas: Perturbación funcional de carácter permanente del órgano de la visión. Hay incapacidad laboral” (documento público, fols 27 y 28 c. 2).

El día 14 de junio de 1994, la Junta Médica del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil recomendó cancelar la licencia de piloto comercial fumigador e instructor IVA 931 de Juan Eutimio Villamil Guerrero, conforme al Manual de Reglamento aeronáutico (parte 2 cap. III numerales 2.3.3 a) 1 y 2.3.3. a) 11 pero le autorizó el ejercicio como Piloto Privado debido a su gran experiencia. La razón de la cancelación se sustentó en la pérdida de agudeza y profundidad visuales y en la alteración de la campimetría, todo lo cual es incompatible con su actividad de piloto comercial. Y la causa de esas dolencias fue una herida por arma de fuego en el ojo izquierdo que padeció el día 18 de junio de 1993 (documento público, fols. 4 a 6 c. ppal).

El día 25 de junio de 1996, la Junta Especial de Calificación de Invalidez indicó que en accidente de trabajo ocurrido el 18 de junio de 1993 por herida con arma de fuego, Juan Eutimio sufrió trauma en ojo izquierdo, con hemorragia vítrea, leucoma superior, sangre en cristalino e iridodíalisis de 9 a 12; que como consecuencia de lo anterior ha sido intervenido en tres oportunidades con inclusión de silicona y extracción de la misma “con resultados pobres en cuanto a su fisiología ocular”, presenta visiones estereoscópica y de profundidad alteradas, en ojo izquierdo presenta una disminución concéntrica de un 30% especialmente periférico, retina totalmente reaplicada con degeneración en la periferia por delante del Ecuador. Diagnosticó secuelas por traumatismo en ojo izquierdo y afaquia en el mismo ojo. Expuso que para valorar la pérdida de la capacidad laboral tuvo en cuenta las secuelas de pérdida de la capacidad visual en un aviador civil que queda imposibilitado por completo para el ejercicio de su profesión “pues su patología es incompatible con actividades de vuelo de acuerdo con el manual de Reglamentos Aeronáuticos, situación ésta que conllevó a que el jefe de la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, mediante la resolución 5838 de 20 de septiembre de 1995 le cancelara las licencias técnicas de piloto comercial de Avión PCA - 1905 y de instructor de vuelo avión IVA - 931”. Concluyó la pérdida de capacidad laboral de 100%, pues siendo piloto y habiéndosele cancelado las licencias técnicas de piloto comercial, por decisión unánime lo declaró inválido “en concordancia y sustancial analogía con los decretos 1282 de 22 de junio y 1302 siguiente ambos de 1994” (copia simple, traída al proceso en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, fols. 18 a 22 c. 5).

También se corrobora que la lesión se produjo durante la actividad de fumigación mediante la prueba testimonial de Germán Pineda Dávila quien se desempeñaba para el momento de los hechos como piloto del otro avión fumigador, escoltó a Juan Eutimio ya herido para que tuviera un buen aterrizaje y da cuenta de los hechos (fols. 219 a 221 c. 2). Y mediante la prueba documental de la relación de las horas de vuelo en la cual se lee en la anotación correspondiente al día de los hechos lo siguiente: “traslado avión de Chaparral a Neiva por accidente del pilito Juan E. Guerrero V” (fol. 135 c. 2).

LA EXPERIENCIA PROFESIONAL DEL LESIONADO en el pilotaje de aeronaves, se probó mediante la manifestación que la propia Junta Médica del Departamento de Aeronáutica Civil hizo al recomendar la cancelación de la licencia de piloto fumigador e instructor; no recomendó cancelar la licencia de piloto privado; dijo: “pero de acuerdo a la gran experiencia del Capitán Guerrero, la junta decide autorizar el ejercicio como piloto privado” (fol. 5. c. ppal). Así también da cuenta de esa experiencia, la certificación que la Policía Antinarcóticos expidió, en la cual informó al A Quo que mientras Juan Eutimio laboró como piloto de fumigación en las aeronaves de la policía nacional fumigó 7.067 hectáreas en diferentes zonas del país y voló 2.788,50 horas (documento público, fol. 138 c. 2). Partiendo de los hechos que fueron probados, se entrará en el análisis del caso,

La consagración en la Carta Política de 1991 de la responsabilidad patrimonial del Estado se edifica en el daño antijurídico que le sea imputable a éste, por la acción o por la omisión de las autoridades públicas (art. 90).

En este caso las imputaciones, fáctica y jurídica, se dirigen a señalar la responsabilidad extracontractual del Estado, a pesar de que entre los antecedentes procesales se alude a relación contractual entre el demandante y el Fondo Rotatorio de la Policía, este último que celebró el contrato en nombre de la Nación. Esas imputaciones se circunscriben a fallas de la Nación demandada y a riesgos mayores, ajenas a la relación contractual, en que colocó al demandante en la ejecución del contrato de prestación del servicio de fumigación. Si las imputaciones no se hubiesen formulado de esa manera sino enfocadas a la actividad de la Nación en relación con el contrato, el asunto que habría que estudiar sería el de la responsabilidad contractual.

Se estudiará si como dice la demanda la Nación no utilizó o utilizó indebidamente frente a hechos le eran previsibles, los medios que tenía a su alcance para evitar, morigerar o repeler el hecho dañoso causado materialmente por el tercero.

. Inadecuada planificación estratégica en el tratamiento de la lucha contra la subversión y el narcotráfico del país.

. Suspensión e inejecución de la fase previa a la fumigación aérea, como era el envío de personal por tierra que se posesionara y ocupara el lugar; la falta de blindaje de las aeronaves.

. Incumplimiento de lo acordado entre las autoridades y los campesinos, relativo con la suspensión transitoria de las labores de fumigación de cultivos ilícitos.

. Orden impremeditada del teniente Sergio Rojas Piamba, impartida a Juan Eutimio, de despegar el avión y fumigar la zona, en contravención del compromiso para suspender las aspersiones mientras se estudiaba fórmula de sustitución de cultivos.

En relación con los puntos centrales de las imputaciones de la demanda y desde la normatividad vigente, reposa en el expediente el Manual de Operaciones Aéreas de la Policía Nacional expedido en febrero del año de 1993 por la División del Servicio Aéreo de Policía de la Dirección de Policía Antinarcóticos y por medio del cual “se desarrollan en sujeción estricta a las especificaciones y limitaciones de cada tipo, determinadas por los fabricantes y a lo dispuesto en los reglamentos aeronáuticos colombianos”, se señala que debe ser conocido por todos los pilotos que ejerzan actividades de vuelo en aeronaves de la Policía Nacional y que es de obligatorio cumplimiento para todo el personal de la Policía Nacional relacionados con la actividad aérea y “servirá de guía a las operaciones aéreas de la División Servicio Aéreo”. Dentro de esta regulación, se encuentran las siguientes disposiciones en materia de responsabilidad:

“Capítulo III. Deberes y Responsabilidades del Personal de Operaciones. Control de Operaciones:

47. La Policía Nacional es responsable en el control de sus operaciones en lo relacionado con: a) El ejercicio de la autoridad necesaria para la iniciación, continuación, desviación, cancelación o terminación de sus vuelos; b) el control del programa de cada vuelo; c) el suministro de la información necesaria a su personal de pilotos para la seguridad de sus vuelos.

48. Cada piloto al mando de una aeronave, es responsable por: a) La seguridad de las personas o elementos a su cuidado durante el tiempo de vuelo; b) el planteamiento y operación de cada uno de sus vuelos, de acuerdo con los manuales del fabricante y los reglamentos aeronáuticos (fols. 1 a 62 c. anexo).

Teniendo en cuenta esas disposiciones y otras dentro de la actividad aérea[1], teniendo en cuenta las reglas de prudencia, la Sala evaluará cada una de las imputaciones:

· Inadecuada planificación estratégica en el tratamiento de la lucha contra la subversión y el narcotráfico del país y la suspensión y no ejecución de la fase previa a la fumigación aérea como era el envío de personal por tierra que se posesionara y ocupara el lugar; la falta de blindaje de las aeronaves.

Observados los documentos y los testimonios y aplicados a la labor de fumigación de cultivos ilícitos (pues no se trata de evaluar la generalidad de la política gubernamental contra dichos grupos al margen de la ley como parece indicarlo la redacción de la demanda), la Sala advierte que a diferencia de lo dicho por el actor la Nación sí tenía estrategia para la actividad de fumigación aérea de los cultivos ilícitos y que el desplazamiento de tropa por tierra no siempre era posible ni obligatorio; los testimonios dan cuenta de ello:

FERNANDO ADAMES POSADA, quien declaró el día 29 de enero de 1996, dijo ser piloto y compañero de Juan Eutimio; informó que un helicóptero escolta del avión fumigador sobrevolaba el cultivo objeto de la operación y en algunas ocasiones disparaba una ráfaga para que se oyeran los disparos en tierra; recordó que no debían volver al mismo sitio sino después de algunos días, ni hacer más de tres pasadas en cada lote (fols. 161 a 163 c. 2).

GUILLERMO VÉLEZ BOTERO, quien depuso el día 7 de mayo siguiente, ejerció como Comandante del Servicio Aéreo de la Policía y entregó su cargo días antes del hecho demandado; indicó que a los aviones fumigadores se les brindaba protección con helicópteros artillados y se buscaba aproximar o dejar hombres en tierra aunque no siempre era posible debido a las características de la geografía; que el Comandante instruía al piloto para que procediera al acercamiento de las zonas de aspersión previas medidas como la aproximación de hombres y helicópteros y análisis de las condiciones atmosféricas (fols. 165 a 171 c. 2).

VÍCTOR MANUEL PÁEZ GUERRA, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Comandante del Servicio Aéreo de la Policía, informó que los aviones fumigadores son muy rápidos, potentes y versátiles, y para la operación de fumigación van escoltados por dos o tres helicópteros; aseguró que no se repite el lugar de aspersión en la misma semana y que en las zonas rojas o de guerrilla los helicópteros escoltas de los aviones van dotados de ametralladoras y antes de iniciar la fumigación hacen labor de “ablandamiento” que consiste en disparar en la zona del cultivo y en algunos casos se deja personal en tierra en la zona de fumigación. Recordó que mientras estuvo a cargo de la comandancia se presentaron incidentes de disparos contra aviones y helicópteros y se trazaron varias estrategias a fin de minimizar los riesgos potenciales en la labor de fumigación: “por ejemplo el asiento tanto del helicóptero como del avión de fumigación es blindado, tiene una placa en la parte inferior del asiento en los laterales y en la espalda, hay cascos antibalas, pero la gente poco los usa porque pesan mucho” (fols. 214 a 218 c. 2).

GERMÁN PINEDA DÁVILA, quien el día de los hechos piloteaba el otro avión fumigador, recordó que dos helicópteros les servían de escolta aunque dijo no recordar si ese día habían hecho reconocimiento del área fumigada. Indicó que cada piloto escogía a discreción los lotes a fumigar y para la planificación de las operaciones se efectuaban con frecuencia reconocimientos aéreos y “ablandamientos”; que cuando los aviones fumigadores eran hostigados los helicópteros escoltas artillados respondían el fuego con las ametralladoras con las cuales se encontraban dotados (fols. 219 a 221 c. 2).

CÉSAR LUIS QUIJANO MELO indicó, frente a las medidas generales de estrategia, que iniciaban ingresando tropa de la policía nacional en el área, luego proseguía la entrada en primer lugar de los helicópteros para ver si había algún elemento anormal o presencia de la insurgencia y en segundo lugar de los aviones fumigadores, y añadió que “en algunos lotes donde por razones de la altura y por razones de su condición topográfica no se podía dejar personal de la institución, entonces, los helicópteros procedían a hacer un reconocimiento muy estricto y luego entrábamos nosotros a fumigar” (fols. 221 a 223 c. 2).

FRANCISCO RAÚL FERNÁNDEZ VARGAS informó que debido al alto riesgo de la operación se habían acordado medidas de seguridad que consistían en un grupo especial de policías antinarcóticos que debía desplazarse al área que se iba a fumigar, para tomar posesión del terreno y asegurarlo para que los aviones pudiesen efectuar la labor y además que los aviones eran escoltados por helicópteros artillados y todas estas medidas garantizaban el cumplimiento de la misión sin problemas (fols. 221 a 225 c. 2).

IGNACIO FAJARDO ROBLES, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como SubComandante de la Compañía de Erradicación de Cultivos Ilícitos de Antinarcóticos, relató que la compañía a su cargo brindaba seguridad a los aviones fumigadores “turbo trush” para que cumplieran con la función de aspersión del glifosato y otros productos, así normalmente los helicópteros aseguraban el terreno a fumigar y cuando la situación de orden público lo permitía se realizaba por tierra mediante grupos especializados denominados junglas y agregó que “normalmente existía mucha coordinación, mucha comunicación por radio, sobre las actividades que se realizaban pero en el normal de los casos los pilotos de las aeronaves informaban que estaba asegurado el terreno, sobrevolaban el área y posteriormente entraba el turbo trush, pero esa labor se hacía siempre dispendiosa, en razón a la peligrosidad que demandaba esa actividad y a la conformación de esos grupos de narcoguerrilla, que trabajaban permanente en esas zonas” (fols. 226 a 229 c. 2).

ÁLVARO VELANDIA NIÑO informó, frente a las operaciones de seguridad, que el procedimiento se hacía extremando las medidas de seguridad, como estrategia se estableció que primero se hacía reconocimiento de la zona a fumigar, se reunían las personas participantes, se llevaba personal uniformado a los cultivos para que prestaran la seguridad a los aviones, los cuales eran escoltados por helicópteros (fols. 230 a 231 c. 2).

Por su parte, los documentos también informan sobre los resultados en la actividad fumigadora, prueba que igualmente permite comprobar, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la existencia de planificación y estrategia. La Sala se refiere, de una parte, a los cuadros comparativos de aspersión por hectáreas durante los años de 1993 y 1994 que en cuanto a los cultivos de amapola oscilan entre las 307 y las 1.241 hectáreas; de destrucción a razón de 8.074 hectáreas en 1993 y 1.941 en 1994 y de otra, a la respuesta al requerimiento del A Quo por parte de la División de Servicio Aéreo de la Policía, Dirección de Antinarcóticos en la cual informa sobre los procedimientos que se cumplen para las fumigaciones aéreas por aspersión a cultivos ilícitos: “reconocimiento previo para la selección del área, selección del área por parte del Comandante de Zona y verificar que el producto utilizado cumpla con las normas establecidas para la protección del medio ambiente y la ecología” (fols. 1 a 3 c. 7 y 138 c. 2).

Con esos medios de prueba se concluyen además las estrategias y la planificación de la actividad de fumigación y que con ellas se obtuvieron buenos resultados; así:

- Labor de ablandamiento mediante helicóptero que disparaba ráfagas para que se oyeran los disparos en tierra;

- Ingreso de los aviones fumigadores Turbo Trush protegidos por helicóptero (s) escolta (s) artillado (s), los cuales en caso de hostigamiento disparaban para defender al avión.

- Prohibición de los pilotos de no volver al mismo sitio sino después de algunos días, ni hacer más de tres pasadas en cada lote

- Características de los aviones fumigadores turbo trush: rápidos, potentes y versátiles.

- Blindaje liviano de los aviones (parte inferior del asiento, laterales y espalda.

Además, la prueba testimonial es conteste en cuanto a la estrategia que conocían y empleaban tanto los pilotos civiles como los policías; en cuanto a que no siempre era viable la aproximación de hombres en tierra pues ello dependía o de las características, geografía, topografía, altura del terreno o de la situación de orden público, así pues a diferencia de la imputación hecha en la demanda y conforme a la estrategia que se utilizaba no era una obligación permanente el hacer reconocimiento por tierra mediante grupos de policías ni tampoco era presupuesto para proceder a fumigar por vía aérea.

Por otra parte, frente a otra de las conductas endilgada a la demandada y referente a las suspensión “inconsulta” del desplazamiento de grupos terrestres para asegurar el terreno, procesalmente no deja de ser una simple mención del actor que debió ser probada, como lo dispone el artículo 177 del C. P. C. cuando prevé que incumbe a la parte probar el supuesto de hecho del cual persigue un efecto jurídico. Es más el dicho de los testigos sobre el tema del desplazamiento de tropa no da cuenta que dicha actividad se haya suspendido y menos que se haya hecho sin consultar sino, que ello dependía de las razones ya mencionadas (geográficas, climáticas o de orden público).

Para la Sala es claro, con base en las pruebas, que la fases previa y concomitante con el procedimiento de fumigación eran las de reconocimiento y de protección, por parte de los helicópteros artillados; que según da cuenta el otro piloto (fols. 219 a 221 c. 2), del segundo avión fumigador Germán Pineda Dávila, el día de los hechos servían de escolta dos helicópteros y que aunque el testigo no aludió si estos habían realizado labor de ablandamiento, ello no se constituye en prueba de la falta de operación de ablandamiento.

Otro punto que la demanda considera un comportamiento omisivo fue la falta de blindaje de los aviones, acusación que carece de veracidad por lo siguiente: En primer lugar, los aviones contaban con blindaje liviano, según la prueba testimonial, en el asiento; los pilotos contaban con cascos blindados y aunque la demanda pretende advertir que ya habían recomendado el blindaje total de las aeronaves, testigos como Guillermo Vélez Botero y Víctor Manuel Páez Guerra dan cuenta que debido a las características de los aviones fumigadores no era viable blindarlos en forma idónea pues se trata de aviones Turbo Trush altamente veloces, lo cual dificultaría el desenvolvimiento de la aeronave pues se haría pesada por el blindaje y por el líquido que debe transportar para la fumigación. Y en segundo lugar, el demandante tampoco acreditó que en la realidad la aeronave que piloteaba carecía de blindaje, o que el que tenía no era idóneo o que existía otro tipo de blindaje que permitía maniobrar la máquina en forma óptima y con el cual no estaba equipado; la acreditación de alguno de esos hechos era necesario para demostrar la falla que le achacó al demandado.

· Incumplimiento de lo acordado entre las autoridades y los campesinos relacionado con la suspensión transitoria de las labores de fumigación de cultivos ilícitos:

Esa imputación no fue demostrada. Pruebas como los testimonios antes referidos dan cuenta de la no suspensión de la fumigación. Además, el demandante insiste en que se realizaron reuniones y acuerdos entre varias autoridades y la comunidad para proceder a la suspensión de las fumigaciones pero las pruebas que al respecto reposan no dan cuenta de ello, de una parte porque las actas remitidas (ver fols. 119 a 121, 30 a 34 c. 2) o se celebraron en fechas posteriores a la del día de los hechos, tal es el caso del acta levantada por la Procuraduría Delegada para asuntos agrarios, o se debatieron temas, si bien relacionados con la aspersión aérea sin ingerencia directa sobre el caso que se discute pues se trató el daño ambiental con repercusiones en la salud, los daños a la tierra y a los cultivos lícitos debido a la conformación química del glifosato y de los demás líquidos fumigados pero ninguno atinente al tema de la seguridad de las aeronaves de fumigación ni tampoco se determinó en forma obligatoria o se pactó y menos consta que se haya adoptado la decisión de suspender la fumigación aérea. Consta sí en el informe del período comprendido entre el 8 de junio y el 8 de julio de 1993 de la Auditoria Ambiental para la Erradicación de Cultivos Ilícitos de Amapola, que las actividades de erradicación de amapola por aspersión aérea se suspendieron a partir del 18 de junio de 1993 (fecha de la ocurrencia del hecho), debido a daños causados por impactos de bala de aeronaves (aviones y helicópteros) e igualmente, por heridas de pilotos causados por estos ataques (documento público, fols. 18 a 23 c. 2), aunque en acta 087 de la misma fecha 18 de junio, la Compañía de Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Subdirección Nacional Antinarcóticos da cuenta de haber fumigado 82 hectáreas en el Departamento del Tolima, documento que firmó también el Auditor Ambiental (documento público, fol. 24 c. 2).

Por otra parte, no reposa prueba referente a que Juan Eutimio Guerrero Villamil haya manifestado a la Nación su desacuerdo sobre las características del avión mediante el cual prestaba el servicio en cuanto a la implementación de su seguridad o del blindaje, o sobre el terreno a fumigar, o sobre las medidas previas y concomitantes que se adoptaban para la actividad de fumigación y aunque los testimonios de Víctor Manuel Páez Guerra, César Luis Quijano Melo y Francisco Raúl Fernández Vargas, coinciden en afirmar que los pilotos civiles pasaron carta de observaciones y peticiones solicitando el blindaje de los aviones e incremento de las medidas de seguridad, no se adjuntó dicho documento, ni la fecha en la cual se presentó ni ante qué autoridad, y aunque en hipótesis se hubieran demostrado esos extremos, lo cierto es que Guerrero Villamil como piloto civil no estaba sujeto al respeto de la jerarquía ni a las órdenes del superior como sí sucede con aquellos vinculados por situación legal y reglamentaria a la prestación del servicio militar o de policía y por ende tenía mayores posibilidades de rehusarse a prestar el servicio pues desde su punto de vista, dada su experiencia y formación como piloto, no sólo se supone sabía del peligro de la zona a fumigar implicaba sino de lo obsoleto del instrumento o de la estrategia, lo cual tampoco hizo.

· Irregularidad por acción referente a la orden impremeditada del teniente Sergio Rojas Piamba impartida a Juan Eutimio de despegar en su avión y fumigar la zona, en contravención del compromiso para suspender las aspersiones mientras se estudiaba fórmula de sustitución de cultivos:

La Sala observa que no se demostró que se hubiera dado orden de suspensión de aspersiones con antelación a la ocurrencia del hecho demandado. Resta entonces determinar si la orden del Teniente a cargo, Rojas Piamba, calificada por el actor de impremeditada constituyó conducta anómala. Lo primero que se advierte es que no existe prueba directa sobre dicha orden, pero en atención a las manifestaciones de la demanda, indirectamente se evidencia que la orden sí existió; recuérdese que la parte demandada indicó en los alegatos de conclusión presentados de la segunda instancia y a título de argumento defensivo, que el actor no estaba obligado a cumplir la orden impartida por el Teniente Sergio Rojas Piamba sobre fumigación porque no existía subordinación y que por lo tanto debió oponerse a ese procedimiento. Entonces, partiendo de esa manifestación procesal de la demandada se tiene que la orden de vuelo para fumigar sí fue impartida y que lo fue por el teniente Rojas Piamba.

En segundo término, según la demanda, no es la orden en sí la generadora de la omisión sino su característica de impremeditada porque en sentir del demandante se dio en contra del compromiso hecho con los campesinos, de suspender las aspersiones mientras se estudiaba una fórmula de sustitución de cultivos; tal aseveración sobre el supuesto compromiso no tiene soportes fáctico y probatorio, como ya se vio.

Todas las anteriores consideraciones permiten al Consejo de Estado concluir que no se demostraron las conducta irregulares atribuidas a la demandada y que el actor consideró constitutivas de falla derivadas del incumplimiento a normas o reglamento o de la falta de previsiones y condiciones que sin estar contenidas en las normas pudieran entenderse como mandatos propios de la lógica y de la prudencia que permitieran considerar que la demandada omitió su obligación de seguridad con respecto a su piloto; o que incumplió un compromiso de suspensión de la aspersión y de la acción porque el superior a cargo hubiera dado una orden impremeditada. Al no encontrarse probado el primer elemento constitutivo de la responsabilidad a título de falla, la Sala está relevada de estudiar los restantes elementos de responsabilidad por falla: daño y relación causal.

Las segundas imputaciones de la demanda se sustentan en que todos los comportamientos falentes antes anotados se constituyeron en agravantes desproporcionados del estado de riesgo de la actividad de fumigación y “provocó la violenta irritación de los cultivadores engañados, todo lo cual desembocó en el daño a la integridad personal del Capitán Juan Eutimio Guerrero Villamil”.

Así en el caso de las personas que se encuentran vinculadas al Estado, legal y reglamentaria o contractualmente, para el ejercicio de funciones o prestación de servicios atinentes a la defensa y seguridad del Estado, que desarrollan actividades peligrosas, como es la de aeronavegación, para la cual se utiliza un instrumento peligroso en su estructura (aeronave), el riesgo a evaluar como elemento que deben concurrir para generar la responsabilidad del Estado debe ser aquel que exceda los inconvenientes previstos en la prestación del servicio y las cargas que deben soportar los integrantes de un grupo en igualdad de condiciones.

En este punto del peligro en la actividad, la doctrina ha considerado que imposición, como presupuesto general, de la probanza de la anormalidad de la actividad peligrosa al momento de producirse el hecho, desnaturalizaría la previsión del artículo 2.356 del Código Civil sobre la responsabilidad por actividades peligrosas pero que al no tratarse de un principio absoluto se presentan casos en los cuales esa anormalidad sí requiere prueba como sucede cuando “no ha existido contacto material entre la actividad peligrosa y el bien de la víctima. Por el contrario, si ha existido contacto material con una actividad en movimiento, la víctima no tendrá que probar la anormalidad de la actividad beneficiándose del artículo 2.356 con solo probar que la peligrosidad de la actividad le ha causado el daño. Nosotros creemos que desde que la actividad perteneciente al demandado y no tendrá necesidad de probar la anormalidad de la actividad, ya que, en el fondo, eso sería obligarle a demostrar la culpa del guardián”[2].

Probatoriamente, y para el estudio del riesgo en este caso, es necesario tener en cuenta los siguientes hechos probados:

El contenido de las cláusulas contractuales del acuerdo que vinculó a Juan Eutimio con la demandada, para el momento de los hechos, a fin de determinar a qué se obligó. Se trajo al proceso copia autenticada del contrato 053A de septiembre de 1992, vigente para el momento de los hechos, en éste se lee: “El objeto del presente contrato es ejecutar para la Policía Nacional por conducto del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por parte del contratista, en su calidad de Piloto e Instructor de vuelo, la operación de las aeronaves y la instrucción a los oficiales pilotos de la Policía Nacional en los diferentes sitios del territorio nacional donde éstos se requieran y capacitar a un personal de la Policía Nacional para que se desempeñe idóneamente como Piloto e Instructor de Vuelo de acuerdo con el programa de instrucción y entrenamiento que fije la Policía Nacional por conducto del Comando del Servicio Aéreo de la misma Institución”.

El contrato señaló que se celebraba en desarrollo del Convenio 78-05-91 celebrado entre los Gobiernos de Estados Unidos y Colombia; que el contratista se comprometía a prestar sus servicios de acuerdo al plan de trabajo establecido por la Policía Nacional y/o el Comando del servicio Aéreo de la misma institución; que se regía bajo el decreto ley 222 de 1983, sin derecho al pago de prestaciones sociales; que el Fondo Rotatorio podía dar por terminado unilateralmente el contrato por situación de coyuntura económica crítica y orden público y que en dado caso al contratista se le pagaría por todo el trabajo ejecutado antes de la terminación; que el contratista se obligaba a informar de inmediato al Fondo Rotatorio y por escrito y en forma oportuna los hechos constitutivos de fuerza mayor, los cuales serán evaluados por el Fondo Rotario para evaluar y determinar si pueden ser consideradas como tal y expresamente, se estipuló “el contratista declara y deja expresa constancia, que conoce las condiciones de este contrato y que por ser el mismo de prestación de servicios no causa prestaciones sociales en virtud de lo estipulado en la cláusula quinta del presente contrato, todo lo cual acepta en su totalidad”(fols. 72 a 75 c. 2).

Desde el año de 1987 a 1995, Juan Eutimio celebró contratos de prestación de servicios para que en su calidad de piloto de aviones ejecutara la operación de las aeronaves de la Policía Nacional (contrato 004A/87, 093A/87). Luego en 1989 se añadió la instrucción de los oficiales pilotos (contrato 027A/89) y así continuó en los años 90 y 91 (contratos 047A y 028A). Luego y después de acaecido el hecho por el cual se demanda, en septiembre de 1993, contrató la prestación de servicios 058A, cuyo objeto fue “ejecutar para la Policía Nacional por conducto del Fondo Rotatorio por parte del contratista, en su calidad de piloto e instructor de vuelo, la operación de las aeronaves y la instrucción a los oficiales pilotos de la Policía Antinarcóticos en los diferentes sitios del territorio nacional donde estos se requieran y capacitar a un personal de la Policía Nacional para que se desempeñe idóneamente como piloto e instructor de vuelo de acuerdo con el programa de instrucción y entrenamiento que fije la Policía Nacional por conducto de la División de Servicio Aéreo de la misma Institución”. Y para 1995 (contrato 003A) el objeto fue “la instrucción de tierra en cursos de fumigación y la inspección y control de procedimientos de fumigación aérea...” (documento público, fols. 57 a 60, 103 a 105 c. 2, oficio informativo del Fondo Rotatorio de la Policía al Jefe de la División de Cultivos Ilícitos y que éste remite al Tribunal Administrativo del Tolima, contratos fols. 66 a 102 c. 2 y 2 a 7 c. 3).

Así mismo, entre el 4 de octubre de 1986 y el 18 de junio de 1993, Juan Eutimio laboró como piloto de fumigación en las aeronaves de la policía nacional, fumigó 7.067 hectáreas en diferentes zonas del país (Cesar, Magdalena, Huila y Tolima), según da cuenta la certificación que el Jefe de la División de Servicio Aéreo de la Policía Antinarcóticos expidió (fol. 125 c. 2). Y en forma detallada, reposa relación sistematizada de la labor desarrollada por Guerrero Villamil a lo largo de los años de vinculación contractual, se lee: el día 5 de febrero de 1991, en calidad de piloto hizo reconocimiento de cultivos y laboratorios de coca; el 6 de enero de 1992 fumigó cultivo, del 30 de julio al 1 de agosto de 1992, fumigó cultivos de amapola (fols. 129 y 131 c. 2).

De las anteriores pruebas, se evidencia que Juan Eutimio era plenamente conocedor del riesgo que generaba el cumplimiento del objeto contractual tanto desde el punto de vista de la actividad, del instrumento, como frente al sujeto pasivo del servicio (a quien servía) y para qué efectos, todos ellos peligrosos en su ejecución, en su potencialidad o en su función y del cual eran concientes también quienes conformaban, junto con él, el grupo que prestaba el servicio, según da cuenta la coincidencia del dicho de sus testimonios. En efecto, GUILLERMO VÉLEZ BOTERO expuso que los contratos que los pilotos celebran tenían implícito el riesgo y por eso los pagos para los pilotos fumigadores son más altos y tenían la posibilidad de suspenderlo mediante renuncia; CÉSAR LUIS QUIJANO MELO indicó que la operación de fumigación siempre es riesgosa independientemente que la zona sea roja o no; FRANCISCO RAÚL FERNÁNDEZ recordó que las recomendaciones hechas por los pilotos civiles, sobre incremento de medidas de seguridad, sin precisar la fecha o determinar si fue antes o después del accidente de la víctima, se hicieron porque la mayoría de las zonas donde están ubicados los cultivos ilícitos están habitadas y vigiladas por la guerrilla y bandas de narcotraficantes; IGNACIO FAJARDO ROBLES indicó que la labor de fumigación se hacía siempre dispendiosa debido a la peligrosidad que demandaba esa actividad y a la conformación de grupos narcoguerrilla que trabajan permanentemente en esas zonas.

Así también la prueba testimonial informa que desde mucho tiempo atrás, en atención a las circunstancias modales de la zona, a la presencia de grupos subversivos, narcotraficantes y cultivadores ilícitos que la actividad de fumigación se llevaba a cabo siempre apoyada en helicópteros artillados los cuales realizaban reconocimiento y maniobras de advertencia previos en el sector y posteriores y de protección, escoltando a los aviones y disparando contra los hostigadores para defender a las aeronaves fumigadoras y facilitar así la destrucción de los cultivos ilícitos. Además, se recuerda que la fumigación se hacía con aviones especiales altamente veloces y con pilotos que por su experiencia y formación estaban capacitados para maniobrar como lo requería la actividad de destrucción de cultivos ilícitos por vía aérea dado el riesgo y la peligrosidad de la función.

Ahora, si en gracia de discusión se dijera que el contenido de las cláusulas contractuales no evidencia en forma cierta el conocimiento y la aceptación del riesgo por parte del contratista, son los hechos anteriores al accidente los que permiten a la Sala concluir esa aceptación por parte de Guerrero Villamil pues además de los riesgos que generaban el volar (actividad), el aire (medio), la aeronave (instrumento) y la afectación de ambas al servicio de la policía (parte pasiva) y la zona (circunstancial de lugar), aceptó y efectuó fumigaciones sobre cultivos ilícitos en desarrollo del objeto contractual que estrictamente era la operación de aeronaves de la policía nacional (objeto)[3].

De tal suerte y particularmente, el riesgo inherente a la actividad desarrollada por Guerrero Villamil era aquel comprendido dentro de una actividad altamente peligrosa y el cual asumió. Es decir que en el caso del demandante, el riesgo sólo podría entenderse como anormal o excesivo si la situación hubiera rebasado el límite que corresponde a aquel que lleva incluido una actividad que desde su inicio se sabe que es altamente peligrosa, se reitera lo anterior no sólo por el medio instrumental que se utiliza sino por la actividad misma, por el sujeto o los sujetos contra quien o quienes se acciona y por la zona en la cual se fumiga.

Tampoco se observa que, acorde con lo estudiado en el capítulo de falla, se hubiesen presentado conductas irregulares que agravaron el riesgo propio del servicio contratado pues la Sala no observa que la demandada no hubiera dotado a las aeronaves con la tecnología y los recursos que para ese momento tenía, pues es un hecho que otros países con mayor desarrollo y presupuesto cuentan con altísima tecnología (satélite, visión nocturna y térmica, ayudas computarizadas etc) con la cual dotan a sus naves y a su personal pero debe recordarse que la obligación de defensa y seguridad del Estado se adecua a la situación económica del país y que quien accede a contratar a sabiendas de que se trata de una actividad altamente peligrosa afecta a la defensa y seguridad pública es conocedor, como en efecto lo fue Juan Eutimio, de las condiciones en las cuales desarrollaría la prestación del servicio y así lo desarrolló a lo largo de su vinculación contractual habiendo fumigado un total de 7.067 hectáreas entre 1986 y 1993. Se recaba que la aeronave de fumigación era muy veloz y contaba con el blindaje liviano que una aeronave de esas características y conforme al servicio a la cual está afecta le permitían maniobrar, es decir, que el instrumento con el demandante desplegó la actividad peligrosa estaba en las condiciones que se requerían para la aspersión de glifosato, y que respondía a las condiciones técnicas, de marca y modelo utilizadas para esa labor y acorde con la tecnología con la cual contaba el país.

Y se reitera que Juan Eutimio Guerrero Villamil, dada su experiencia, no puso de presente que las herramientas que utilizaba para su función fueran obsoletas o inidóneas o que la misión que desarrollaba excedía los riesgos conocidos por él, por ello no es de recibo que luego de sucedido el accidente haya concientizado que el riesgo asumido desde años atrás era anormal. Y es que es claro que nadie (dentro de la lógica humana y del respeto a la ley y al derecho) contrata para ser herido o muerto sino para asumir el cumplimiento de lo que considera es una actividad o labor que a pesar de ser altamente peligrosa tiene la confianza de que sus capacidades profesionales y que los instrumentos que para la misma utiliza le sirven para un buen desempeño de la labor contratada. Nótese que incluso el Comandante del Servicio Aéreo de la Policía Guillermo Vélez Botero, quien entregó la comandancia días antes del accidente, al ser interrogado por el A Quo, respondió que Juan Eutimio nunca le expresó el riesgo o peligro que corría en la fumigación “jamás llegó a decirme que él no fumigaría porque la región fuese demasiado peligrosa, es más como autónomo en el avión y técnico del mismo, decía en qué momento se podía fumigar dadas las condiciones atmosféricas que reinaban en el sector o sea que se tenía subordinación personal, mas no de tipo militar” y recordó que incluso Juan Eutimio le recomendaba que en sus épocas de descanso podía ubicarlo por si lo necesitaba.

Y es que como bien lo sostiene la doctrina[4] existen casos en los cuales el consentimiento de la víctima frente al riesgo, no implica la aceptación de “las consecuencias de las culpas de que se pueda ser víctima”:

“Ha aceptado sencillamente correr un peligro grave, con pleno conocimiento de causa, sin desear en modo alguno ser afectado por él; así, el duelista que comparece en el terreno, el pasajero que toma asiento en un coche de carreras para conocer las sensaciones que procura la velocidad anormalmente elevada, el enfermo que pude o acepta una intervención muy arriesgada, etc. En todos esos casos, la culpa del demandado conserva su autonomía; el consentimiento para el duelo no hace que desaparezca el crimen cometido por el adversario de la víctima; el hecho de haber subido a un coche de carreras no absorbe la falsa maniobra que haya podido efectuar el conductor; la aceptación de una operación grave no suprime la culpa del cirujano que no habría debido intentar la intervención. Ambas, el demandado y la víctima desempeñan un papel preponderante en la realización del daño”

Esta Sala en caso similar, referente a un conductor vinculado por contrato de trabajo al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (D. A. S.), se pronunció en sentencia de 8 de marzo de 1996[5]:

“El acervo probatorio recaudado no permite declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado, por el daño sufrido por el actor, habida cuenta de que el daño sufrido por éste no fue ocasionado por la acción u omisión de una autoridad pública, sino que fue causado por terceros como un riesgo propio del servicio que para la época desempeñaba el demandante. Los hechos así demostrados imponen concluir que el señor ...recibió unas heridas en un acto propio del servicio que prestaba, en un enfrentamiento entre miembros del D. A. S. y subversivos, cuando él como conductor al servicio de la institución, en compañía de algunos detectives, cumplía misión especial. No puede considerarse este hecho aislado del servicio, o que no fuera propio de éste, el actor estaba desempeñando el oficio para el cual fue contratado, el cual era servir de conductor, y tal oficio debe desempeñarse para el cumplimiento de misiones cuando se labora para una entidad como el D. A. S. Esa labor implica riesgo, como quiera que siempre estarán transportando personal del D. A. S., circunstancia que implica que en cualquier momento pueden ser objeto de ataque por parte de la delincuencia; y es un riesgo que al ser asumido voluntariamente por el ahora demandante, no puede generar responsabilidad de parte de la entidad empleadora, diferente del pago de las prestaciones sociales a que haya lugar conforme lo dispuesto en la ley. Pero no hay lugar a ordenar la indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial del Estado que consagra el artículo 90 de la Carta Política, dado que el daño sufrido por el actor, no le es imputable a la Administración demandada, por la acción o la omisión de alguna de las autoridades”.

A título conclusivo y para el caso particular son entonces el conjunto y el desarrollo de los hechos probados, la herramienta que permite afirmar que el accidente sufrido por Juan Eutimio Guerrero Villamil y la lesión padecida ocurrieron dentro de los riesgos inherentes al objeto para el cual contrató y derivada del ejercicio de una actividad altamente riesgosa, sin que sea viable considerarlo como riesgo anormal o en exceso de las contingencias propias del servicio, o que hubieran habido fallas que implicaran un incremento del riesgo normal, a diferencia de lo considerado por el Tribunal.

Recuérdese también que ni se encontraron probadas las conductas falentes de la Administración imputadas a título de falla ni que el riesgo hubiera excedido los parámetros de normalidad imputado a título objetivo.

Por lo anterior la Sala revocará la sentencia dictada por el A Quo en cuanto accedió a la totalidad las súplicas de la demanda y confirmará la declaratoria de no encontrar probada la excepción de caducidad de la acción.

Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas[6].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

PRIMERO. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima sobre la declaratoria de no probada de la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada.

SEGUNDO. REVÓCANSE los restantes numerales de la sentencia referida en el numeral anterior, y en su lugar se dispone: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar

[1] Sobre el tema ver PEIRANO FACIO Jorge: “...desde tiempo remoto nuestros jueces han aceptado que la culpa no deriva solamente de la infracción de reglamentos, ordenanzas o leyes, y que por tanto, el solo cumplimiento de éstas no pone a los particulares o al Estado al abrigo de acciones de indemnización....que aquello que los reglamentos no mandan pertenece a la esfera de la libertad individual, pero si por el ejercicio de esta libertad, se produce algún daño a tercero, éste debe ser reparado aún cuando no pueda invocarse la violación de ningún reglamento, que el juez puede considerar negligente a aquél que sólo tomó las previsiones mandadas por el reglamento cuando estima que un hombre diligente hubiera tomado más, porque además de los reglamentos es preciso observar las normas elementales de prudencia, de donde se deduce que puede haber culpa aún cuando se cumplan los reglamentos, si se falta a una regla de prudencia elemental”. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Ed. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 333 y 334.

[2] TAMAYO Jaramillo Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo II. Ed. Temis. Bogotá. 1999 Pg. 344.

[3] Sobre el tema ver el siguiente aparte doctrinal: “Ciertamente, el simple conocimiento de la posibilidad de una daño no puede influir sobre la responsabilidad del demandado; el viajero que toma el tren sabe que hay a veces choques; el peatón que atraviesa la calzada no ignora que hay a veces accidentes de circulación; el espectador de una carrera de automóviles sabe que los coches pueden penetrar en el espacio del público, etc. Se cae de su peso que ese conocimiento del peligro no puede liberar en absoluto, al demandado. Se habla alguna vez, en esto, de riesgo aceptado, pero muy impropiamente; la víctima no ha aceptado nada en absoluto; falta su consentimiento. La cuestión se vuelve más delicada a medida que aumentan los peligros corridos por la víctima con conocimientos de causa. Cabe utilizar un ascensor que se advierte defectuoso sin aceptar por ello ningún riesgo. La comisión de control que debe participar en las pruebas de una avión, antes de su recepción, no acepta ciertamente el riesgo de que se estrelle contra el suelo. Al subir a un automóvil para efectuar un trayecto normal, se conocen los riesgos, sin aceptarlos; pero ¿no se aceptan cuando se toma asiento en un automóvil de carreras cuyo conductor va a entregarse a pruebas de velocidad?. Se conocen los riesgos cuando se toma asiento en ciertas atracciones de ferias ¿no se consiente en ellos cuando la atracción es sumamente peligrosa?. Al jugar tenis, se conocen sus riesgos; se consienten los mismos cuando uno se entrega a un juego brutal y peligroso como el boxeo o el rugby. Se conocen los riesgos de una intervención quirúrgica benigna, los de una radioscopia, los de un tratamiento radioterápico; se aceptan los de una operación peligrosa. Cuando se caza, se conocen solamente los peligros corridos; ¿no son aceptados cuando se caza colocándose en un puesto peligroso?. El ciclista que circula en una carretera conoce los riesgos de accidentes ¿no conciente en el daño cuando se obstina a permanecer sobre su izquierda para impedir que lo adelante un automóvil. El que toma parte en una manifestación política conoce los riesgos de los tumultos, sin consentir en el daño; ¿no conciente en él cuando se trata de una manifestación violenta que sabe que debe chocar con las fuerzas de la policía?. Esos ejemplos muestran claramente que el límite entre las dos situaciones no puede ser trazado de manera firme, existe en ello, esencialmente una cuestión de hecho” (ib 3, págs. 79 a 80).

[4] MAZEAUD Y TUNC. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ed. Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. Tomo 2 II. Págs. 87 y 88.

[5] Expediente 10.552. Actor: Justo Zúñiga Castro.

[6] En relación con este tema puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el día 18 de febrero de 1999. Expediente 10.775.