Despenalización sí o no

El fallo de la Corte Suprema del mes de agosto del año pasado reivindicó el derecho a la privacidad de los usuarios de drogas, el “to be let alone” del derecho anglosajón, al declarar inconstitucional el articulo 14 de la ley de drogas 23.737 que es el que penaliza la tenencia.

El fallo de la Corte no ordenó la despenalización pero sí la legitimó. El fallo “declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos”.

Pero no ordena al gobierno despenalizar la tenencia para consumo. Es que en un gobierno democrático y en una Corte integrada por defensores de las garantías constitucionales, esto es impensable. Pero agregaría que además no es viable. Por un lado porque ningún fallo judicial puede derogar una ley y depende de los legisladores su derogación así como la sanción de una nueva. Por otro porque se evidencian en el gobierno indecisiones y contradicciones acerca del camino a seguir.

Los costos de las mismas los siguen pagando los usuarios de drogas, aún expuestos a los riesgos de detenciones policiales y de causas penales a partir de la todavía vigente Ley 23737.

- En la última década diversos proyectos legislativos, presentados a Cámara de Diputados y Senadores de la Nación, no lograron su tratamiento y algunos siguen durmiendo el sueño de los justos en los cajones del Congreso. Así los proyectos del Ex Diputado García del Partido Socialista y del Diputado Gorbacq del SI que fueron presentados 2 veces consecutivas. Pero más aún, incluso el proyecto de la oficialista ex Senadora y actual Diputada Conti que se presentó en ambas Cámaras. Todos ellos fundamentaban con los mismos argumentos que lo hizo la Corte la inconstitucionalidad del articulo 14 que penaliza la tenencia para consumo personal.

- Desde la Sesión de Estupefacientes de Viena del 2008 el ex Ministro de Gobierno y actual Jefe de Gabinete Anibal Fernandez anunció un cambio en la política de drogas argentina hablando de reducción de daños y el abandono del castigo al eslabón más débil de la cadena del narcotráfico. Sin embargo paralelo a este discurso -que no se tradujo aún en ninguna acción concreta- sigue existiendo la Secretaria Nacional de Drogas SEDRONAR cuyo eje es la abstinencia en los tratamientos y la disuasión basada en el terror en la prevención y que es acérrima enemiga de la reducción de daños y la despenalización. Como en una parodia de una película titulada “La doble moral de la Guerra a las Drogas en Argentina”, el chofer personal de su director el Dr. Granero fue detenido el mismo día del fallo de la Corte por transportar 8 kilos del llamado paco en una camioneta de la SEDRONAR.

- El gobierno creó un Comité de Expertos con profesionales destacados en el campo de las drogas que viene trabajando en la elaboración de diversos proyectos. El eje de la reforma anunciada es la “atención integral de las adicciones” y “la lucha contra el narcotráfico”. Del cronograma de 33 proyectos presentados al Jefe de Gabinete en el mes de setiembre, el último de ellos titulado “Reforma integral a la ley de estupefacientes“ sería el que incluiría si despenalizar o descriminalizar. Sin embargo en la Sesión Plenaria de Comisiones de la Cámara de Diputados de setiembre, la misma titular del Comité la Dra. Cuñarro reconoció que “La verdad es que para nosotros no es urgente el tema del anteproyecto de ley de estupefacientes…. Sí nos parece urgente la protección integral”.

- La realidad de la región muestra una paradoja. El principal mentor de la tradicional “Guerra a las drogas”; Estados Unidos, hoy en la Era Obama propone financiar con fondos federales los programas de jeringas, algo que en America Latina sólo Brasil ha hecho y hace y que Argentina sigue lejos de hacer al no incluir la reducción de daños como parte de su política oficial de salud. Algo difícil de entender en el marco de un objetivo amplio como la llamada protección integral. ¿Cómo se compatibiliza esta política con la protección en este caso de aquellos que consumen drogas por vía inyectable y se exponen a riesgos de SIDA y Hepatitis entre otros por compartir o reutilizar jeringas y equipos de inyección?. En cuanto a política legislativa, los países que efectivamente despenalizaron la tenencia para consumo lo hicieron en la década pasada y resguardando absolutamente el derecho a la privacidad y la intimidad, el mejor ejemplo es seguramente la ley de nuestro vecino Uruguay. Los países que recientemente modificaron su legislación como Chile, Brasil y México no despenalizaron nada, sólo descriminalizaron al usuario de drogas al excluir la pena de prisión como alternativa pero persisten penas privativas de la libertad, mucho menos lesivas indudablemente que la pena de prisión pero penas al final (trabajos comunitarios, multas, tratamientos). Esto evidencia el poder del Estado de inmiscuirse en las vidas de los usuarios de drogas; algo que redunda remarcar no ocurre en relación a otras conductas adictivas (adicción al juego, a la comida etc.) o a drogas no prohibidas como el tabaco, el alcohol o los psicofármacos.

Las preguntas son varias. ¿Logrará Argentina superar las contradicciones y comprometerse en la real reforma de la política de drogas que requiere la magnitud del problema de las drogas y de los daños asociados tanto a su consumo como a las respuestas equivocadas?. ¿Seguirá Argentina los recientes ejemplos latinoamericanos tal como permiten inducir los argumentos del Comité de Expertos que enfatizan en términos como “enfermos”, “víctimas del flagelo de la droga” y “educación disuasiva del uso indebido de drogas”?.¿Podrá capitalizarse el importante paso dado por el fallo de la Corte en una nueva ley o en cambio el gobierno se conformará con la jurisprudencia que siente este fallo y que seguramente en un futuro no muy lejano una Corte Suprema con diversa composición modificará?, (tal como aconteció a 4 años del fallo Bazterrica con el fallo Montalbo en 1990 con la Corte menemista).

La Corte Suprema emitió el 25 de agosto del año pasado un fallo sin antecedentes, unánime, algo que no se había logrado en el caso Bazterrica en 1986 que fue por mayoría de votos. Este fallo actual tuvo unanimidad, votos individuales y una curiosidad. El juez Fayt hace 19 años había votado porque el consumidor fuera castigado como primer eslabón del tráfico y ahora reconocía era “inhumano criminalizar al individuo” revirtiendo su voto. Pero hay dos cuestiones que debemos tener en cuenta que permiten visualizar el complejo escenario;

1) El fallo que invalida la penalización de la tenencia personal de drogas –no casualmente- se hizo esperar, luego de casi 2 años de que los miembros de la Corte hubieran consensuado tratar el tema. La demora sin duda tuvo que ver con lo “políticamente incorrecto” de la temática en un año electoral en el que avanzaron las propuestas tradicionales que reclaman “luchar contra la inseguridad y el flagelo de la droga”. También con la necesidad de encontrar un caso que permita un fallo ejemplificador. Habían llegado a la Corte en estos últimos años un puñado de casos que no lograron el consenso de los miembros de la Corte, fueron descartados y prescribieron. Las situaciones transcurrían en la calle, ante un menor, la cantidad de droga era excesiva, había abuso de la fuerza policial o el actor protagónico era una droga –que a pesar de estar en indudable dosis personal y en el espacio de privacidad indiscutible del bolsillo del joven- era de menor tolerancia social que la marihuana; era cocaína. La clave estaba en lo de acción privada que no ofendiera ni dañara a terceros. Indudablemente la Corte no quiso dar ningún mensaje que pudiera malinterpretarse o generar opiniones encontradas como podía entreverse del hecho de legitimar el uso de una droga tan demonizada como la cocaína, situar como malo a un policía frente a un usuario como víctima, o más aún involucrar el tema del consumo frente a un menor, algo que escandaliza a las sociedades modernas. El fallo elegido, el fallo conocido como “Arriola y otros” resultó perfecto justamente porque hubo castigados, los malos de la película que eran los que vendían la droga (justamente Arriola es el apellido de quien fue condenado a 6 años de prisión por tenencia para comercialización) y ahí las víctimas fueron los 5 jóvenes rosarinos compradores que tenían la droga en su poder pero para su consumo. Acá entonces se establecía una brecha entre el consumidor y el vendedor, entendidos en los fundamentos de la Corte como “víctimas” y “delincuentes”. La distancia entre ambos a veces es estrecha en la cadena de la comercialización. A veces esta distancia es paradojal cuando hay una realidad social determinada por la pobreza que hace que algunos comercialicen drogas en pequeñas cantidades por ser pobres pero que los sitúa equivocadamente como narcotraficantes en el imaginario social, produciéndose la terrible criminalización de la pobreza. Esta ha sido y sigue siendo la consecuencia de las legislaciones que endurecen las penas para el tráfico y la comercialización en América Latina.

2) El fallo fue excelente en sus precisiones y fundamentos pero el comunicado de prensa que lo anunció fue espantoso. Más que esclarecer, confundió, diciendo todo lo que el fallo no significaba; (ordenar al gobierno despenalizar, liberar el consumo, legalizar la marihuana); pero sin aclarar lo que sí significaba; declarar la inconstitucionalidad del castigo a la conducta de tenencia para el propio consumo. Esto sólo se entiende analizando el contexto social del temor del gobierno a las reacciones adversas que no se hicieron esperar; como las de la Iglesia, los sectores más conservadores y muchos gobernadores de provincias argentinas. En este sentido creo que no ha sido casual que el voto del prestigioso Dr. Zaffaroni haya tomado por referente a la principal figura del catolicismo argentino del siglo 19, José Manuel Estrada quien realza el articulo 19 de la Constitución en tanto separa derecho de moral formulando que “el Estado que impone una moral implica una actitud pagana y socialista” y el que respeta el ámbito de la libertad moral de la persona “una concepción cristiana y liberal”

Pero hay algo que es lo que más nos preocupa a los argentinos que venimos desde hace décadas reclamando una reforma integral de las políticas de drogas en el país y denunciando el rotundo fracaso tanto de la política de salud basada en la abstinencia -y que no incluye como pilar complementario de la prevención y la asistencia a la reducción de daños- como de la política legislativa basada en la represión-. Lo que más nos preocupa es que el gobierno actual no avanzó con la reforma de la ley 23737 antes de la renovación de las Cámaras que modificó radicalmente la ecuación de fuerzas en el Congreso y justamente en forma no sólo adversa al oficialismo, sino favorable a los sectores más conservadores. Quizás hemos perdido una oportunidad histórica.

En las semanas posteriores al fallo hubo un desbalance. Las drogas fueron actores protagónicos de conversaciones, foros, debates en las familias, escuelas, Universidades y los medios. Se dio incluso visibilidad a algunas historias individuales del 70% de expedientes por tenencia para consumo personal del país donde la ley represiva hace más daño que la droga como el caso de David G de 18 años detenido por tres cigarrillos de marihuana en una comisaría de provincia de Buenos Aires donde fue violado. Pero mientras, el Comité de Expertos y el gobierno comenzaron a bajar el perfil en el tema. Esto es, hablar de proyectos de recuperación de activos incautados, lavado de dinero y Plan integral de atención sin hablar de la despenalización. Pareciera que para evitar la oposición pública y reducir el miedo de la población se sigue sacrificando el debate y los avances logrados.

Y otro proyecto ocupó el escenario principal de los medios y las agendas políticas: la Ley de medios y el control de los mismos por el Estado.

Si el Comité de Expertos del gobierno no se decide a priorizar el proyecto de reforma de la ley 23737 que en su cronograma es el último y el gobierno no impulsa su tratamiento legislativo, se habrán hecho reformas cosméticas con el riesgo incluso de sacrificar la defensa de los derechos individuales –que la Corte realza- a favor de la medicalización del uso de drogas camuflada de “atención integral a los adictos” Y lo peor se replicará la principal causa de la situación que hoy se denuncia; la falta de una política de Estado racional, justa, eficiente y humana.

[1] Directora del Centro de Estudios Avanzados en Drogadependencias y SIDA de la Universidad Nacional de Rosario (CEADS), Argentina; Presidente Honoraria de la Asociación de Reducción de Daños de la Argentina (ARDA); Miembro del Comité Ejecutivo de la Red Latinoamericana para la Reforma de las Políticas de Drogas (REFORMA)

Despenalización sí o no?

Posibilidades reales y fantaseadas

de la reforma de la política de drogas en Argentina

Silvia Inchaurraga[1]