La legislación argentina, en cuanto a la tenencia de drogas para uso personal, es inconstitucional

 

Dr. Gabriel Lerner

No quería comenzar mi intervención sin agradecer a los compañeros de ARDA, que fueron quienes me invitaron, y en particular al licenciado Gustavo Hurtado, de quien me consta su permanente solidaridad cuando se trata de luchar en causas justas que tienen que ver, en general, con la vigencia de los derechos humanos.

He sido presentado en mi actual función como Director Nacional de Derechos y Programas del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia de la República Argentina. No creo que la invitación que me han hecho se motive en esa función que vengo desarrollado en los últimos meses sino también a que durante muchos años milité, y de alguna manera lo sigo haciendo, en organismos de derechos humanos que han abordado la temática de la violencia y la represión contra niños, adolescentes y jóvenes; en particular, con relación a la violencia y al abuso policial. Y también a que durante muchos años he sido abogado de un equipo interdisciplinario en una Defensoría de Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad. Me ha tocado intervenir en decenas de defensas penales de niños, jóvenes o adolescentes imputados de distintos delitos, entre ellos aquellos relacionados con la llamada “tenencia simple de estupefacientes” o la “tenencia para uso personal”.

La explicación de mis antecedentes no apunta a generar en ustedes un reconocimiento especial sino a explicar desde qué lugar formularé estas reflexiones. No apunto a representar a ninguna de las instancias en las que me tocó intervenir sino que, de algún modo, ese recorrido explica la visión que me fui conformando en torno a los temas que son objeto de este encuentro.

Sé que a este evento han sido convocados notables juristas de la Argentina como el doctor Elías Neumann, el doctor Martín Vázquez Acuña, el doctor Freiler y el doctor Niño, quienes me superan ampliamente en sus conocimientos en la materia, por lo que intentaré no reiterar lo que ellos han expuesto o expondrán a lo largo de las jornadas.

Me parece que una primera precisión necesaria a realizar es que el debate sobre la penalización o despenalización de la tenencia de drogas prohibidas para consumo personal, si bien puede abordarse desde distintos ángulos, tiene en su núcleo central el tema de los sistemas penales en general. Y me parece que cabe hacer una primera advertencia: todo sistema penal, en particular en la periferia, tiende muy fuertemente a profundizar las diferencias de poder existentes en los distintos grupos sociales de la comunidad. Es decir, el derecho penal no es inocuo, y como explica un conocido profesor y luchador por los derechos humanos en la Argentina —el que además además es magistrado—, se da la paradoja de que aquellos que salieron desfavorecidos en el reparto de los bienes materiales, encuentran en el sistema penal una respuesta porque son quienes reciben los males de este sistema. Es decir, hay una fuerte coincidencia entre aquellos que no acceden a los bienes materiales y que suelen ser los mismos que reciben los males que distribuye el sistema penal.

La criminología crítica tiende a discriminar lo que se llama el momento de la criminalización primaria de aquel otro al que se denomina el momento de la criminalización secundaria. El doctor Eugenio Zaffaroni, actual integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, explica en cuanto foro le es posible hacerlo, que la criminalización primaria es el momento en que el legislador define en la norma cuáles son las conductas que van a ser sancionadas por el sistema penal,  aquellas conductas que van a ser consideras reprochables. Y que el proceso de criminalización secundaria es el que desarrollan policías, jueces y agentes del servicio penitenciario resultando el que en definitiva termina seleccionando quiénes serán los clientes del sistema penal y quienes van a ser sometidos a procesos y a punición.

Con relación a este debate de la penalización o despenalización de la tenencia de drogas ilícitas para consumo personal, hay un gran desarrollo conceptual y doctrinario relacionado con el momento de la criminalización primaria. Seguramente, habrán escuchado ustedes que tanto las normas contenidas en las convenciones internacionales sobre la producción, cultivo o tenencia de drogas ilegales, como legislaciones internas como la vigente en la Argentina, colisionan -desde un enfoque garantista y de defensa de los derechos humanos- con la mayoría de convenciones y tratados internacionales. Me refiero a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a la Convención Internacional de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Habitualmente, se enfatiza en destacar la colisión de la norma que penaliza la tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes con las contenidas en los tratados de Derechos Humanos en tanto se violentan dos principios o garantías centrales. El primero de ellos, el derecho a la autonomía de las personas o el derecho a la privacidad de las personas —que en nuestro orden interno está consagrado en al artículo 19 de la Constitución cuando se refiere a la no reprochabilidad de las acciones privadas de los hombres-. En segundo lugar, estas normativas de persecución penal obturan el acceso de la población al derecho a la salud, que está consagrado y reconocido por los mismos instrumentos internacionales de los Derechos Humanos.

Estos tópicos seguramente han sido desarrollados en la jornada de hoy. Pienso detenerme en el segundo momento del proceso de criminalización que, habitualmente, se llama de criminalización secundaria. Hay un trabajo del Diputado Nacional García, que es uno de los legisladores que en Argentina ha presentado proyectos de reforma a la legislación penal orientados a despenalizar las tenencias destinadas al consumo, que ha recogido importantes estadísticas para sostener su posición y donde nos hace saber que a lo largo de quince años de vigencia de la ley 23.737 fueron detenidas en nuestro país por portación de pequeñas cantidades de drogas ilícitas alrededor de 192 mil personas. El 45 por ciento de esas personas no alcanzaba a los veinte años de edad, y alrededor del 90 por ciento de esas personas carecía de todo tipo de antecedentes delictivos.

Otro dato que me parece importante mencionar es que en algunos de los programas que dependen de la Dirección a mi cargo se interviene en relación con los niños y adolescentes imputados de la comisión de ilícitos penales. Cuando asumí en la función teníamos un promedio histórico de los últimos años de 500 niños o adolescentes privados de la libertad por orden de jueces en lo criminal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con un gran esfuerzo hemos logrado bajar esa tasa, y hoy los promedios están alrededor de 360 chicos privados de la libertad por orden judicial. Pero, en relación con el tema que estoy desarrollando, me parece muy importante destacar que en términos relativos –y pese a que hemos logrado reducir la tasa- no desciende y además se incrementa la tasa de encarcelamiento de niños o adolescentes que están dispuestos por juzgados federales. Como la mayoría sabe, estos juzgados son aquellos que tienen competencia para investigar y sancionar las conductas previstas en la ley 23.737. Es decir, las conductas que tienen que ver con la tenencia y comercialización de drogas ilegales. Actualmente, de los niños o adolescentes privados de la libertad, en establecimiento que dependen del Consejo Nacional, entre el 12 y 15 por ciento se encuentra en estos lugares imputados de delitos previstos en la ley 23.737, es decir, tenencias para consumo personal o tenencias simples de estupefacientes. Si bien es cierto que en razón del monto punitivo previsto para las tenencias para fines de uso personal se trataría de un delitos no perseguible respecto de menores de edad, también es una realidad que los mismos son igualmente detenidos y aunque no son sometidos a proceso, permanecen privados de la libertad en función de lo que se denomina “expediente tutelar”, un instituto jurídico que es el hijo directo de la ley de patronato, aún no derogada en el país. De ese modo resulta que tenemos un régimen de justicia juvenil que no respeta el derecho de defensa como así tampoco el debido proceso y que habilita esta posibilidad que haya muchos jóvenes privados de la libertad, simplemente porque en algún momento han sido detenidos o encontrados con sustancias ilícitas en su poder.

Hay un dato cualitativo que no surge de la estadística del diputado García, pero que puedo afirmar como resultado de años de práctica en defensas penales de chicos y es que el 95 por ciento de estos jóvenes o adolescentes que son imputados por delitos vinculados a las drogas, son de condición extremadamente humilde.

En otras palabras, en el momento de criminalización secundaria el carácter selectivo y arbitrario de la persecución penal se acentúa mucho más que lo que permite suponer la criminalización primaria. Allí surge un interrogante ineludible que debemos formularnos: ¿cuál fue el indicio objetivo que permitió al funcionario policial seleccionar a esa persona como un eventual sospecho de tener estupefacientes en su poder?. Puedo afirmar, sin temor a equivocarme, que si hoy tuviera un par de cigarrillos de marihuana en el bolsillo de mi saco, podría caminar todo el día por la Ciudad de Buenos Aires y que, solo porque visto traje y corbata, ningún policía me va a detener para requisar si tengo en mi poder algún tipo de estupefacientes. El único indicio objetivo que la policía emplea –y estoy seguro que ello excede a nuestro país, que lo mismo sucede con los negros en Estados Unidos o con los árabes en Europa- es simplemente, lo que llamamos “portación de rostro”.

Cuando se produce el asalto a un banco puede vrsee que corren personas armadas, y allí la policía tiene un indicio objetivo de que se pudo haber cometido un delito. O cuando una persona es víctima de un abuso contra su integridad sexual se formula la pertinente denuncia y entonces la policía actúa sobre la base de que ha habido un damnificado que promovió la persecución penal. Pero en el caso de estos delitos de persecución de tenencias de drogas, que son ilícitos que no tienen víctimas -porque está absolutamente claro que la tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes no perjudica en absoluto a terceros- la actuación policial es absolutamente oficiosa, arbitraria y seleccionan, casi sin excepciones, a miembros de aquellos grupos sociales a los que la policía le interesa seleccionar. Cualquiera que viva en una ciudad como Buenos Aires sabe que hay un extendido consumo de drogas ilícitas en distintas clases sociales y, sin embargo, cuando uno va a Tribunales y ve los chicos detenidos todos comparten las mismas características fisonómicas, de ropa, de calzado, de costumbres, de tatuajes que ponen claramente en evidencia que no sólo se persigue a la juventud sino a la juventud más vulnerable, más pobre.

Esta selectividad y arbitrariedad se vuelve a reproducir al momento de la recolección de la prueba en el proceso penal ¿Cómo se prueba la tenencia de una pequeña cantidad de estupefacientes en poder de una persona? Normalmente cuando vamos a los juicios nos encontramos con que los testigos de actuación -esas personas civiles que han sido paradas en la calle para que den fe de las actas que la policía labra- relatan en el juicio que cuando ellos llegaron el paquetito con sustancia blanca o el cigarrillo de marihuana ya se encontraban en el piso o estaban en el capot del móvil policial. Es decir que el juez se ve en el dilema de resolver si una persona debe o no ser condenada a partir, sin más pruebas que los dichos de los funcionarios policiales.

No es ni más ni menos que lo que escribía José Hernández, hace más de 130 años, en su “Martín Fierro”, la obra literaria argentina más conocida en el mundo: “... la ley es tela de araña, en mi ignorancia lo explico, no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la rompe el bicho grande y sólo enrieda a los chicos”. Es que, que en materia de persecución penal por pequeñas tenencias de estupefacientes, el momento de criminalización secundaria es una muestra cabal de que este es un dispositivo de control social violento que está muy lejos de perseguir los objetivos que explicita.

En síntesis, con esta primera reflexión quiero decir es que la violación a la autonomía o privacidad y al derecho a la salud que resultan de las normas nacionales e internacionales que penalizan la tenencia de pequeñas cantidades de droga ilegal, se ven acentuadas por la actuación del sistema penal en el plano de la criminalización secundaria, ya que frente al delito sin víctima las detenciones se realizan “a ojo”, por “portación de cara” y las condenas se sustentan casi exclusivamente en la prueba generada por funcionarios policiales, lo que otorga un enorme poder a este segmento del sistema penal favoreciendo las arbitrariedades y profundizando la desigualdad social.

La segunda reflexión que quería aportar a este intercambio tiene que ver con que en mi muy modesta opinión, desde el punto de vista jurídico, son absolutamente irreconciliables las normas contenidas en los convenios internacionales sobre tráfico y posesión de drogas ilegales con los tratados de derechos humanos y, en particular, con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en lo que hace al derecho universal de los niños de acceder a la salud.

Ustedes saben que las políticas internacionales prohibicionistas están enmarcadas, principalmente, en la convención del año 1961, la del 1971 y muy particularmente en la Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del año 1988. Allí se instó a los estados signatarios a que persiguieran penalmente, mediante su legislación interna, tanto la posesión como el cultivo o la adquisición de sustancias o de drogas consideradas ilegales, aunque fuese para consumo personal. Pero se hizo una salvedad, al sostenerse que esa persecución debía realizarse “bajo la condición de que lo autorice el sistema interno”.

Nuestra experiencia, en el Consejo Nacional del que soy integrante, y que tiene un programa particular destinado a niños, niñas y adolescentes denominado Programa de Asistencia e Investigación en Adicciones (PAIDA), nos indica que pese a que el programa admite acceso voluntario y espontáneo de niños y adolescentes, prácticamente el 99 por ciento de los chicos que son asistidos en -ya sea en modalidad residencial o ambulatoria- lo hacen compelidos por órdenes de magistrados. Es decir que tenemos demanda cero, desde el punto de vista de los requerimientos espontáneos o voluntarios. Esa experiencia que atesoramos y que es coincidente con lo escrito y lo explicado por expertos, muchos de los cuales participan de este evento, permite afirmar tajantemente que la prohibición clandestiniza al usuario de drogas y lo aleja fuertemente de los sistema de salud.

Aquellos que defienden la penalización de las tenencias para consumo sostienen que eso no debería ser así, porque la legislación penaliza la tenencia  pero no el consumo de modo que la persona podría concurrir a un hospital espontáneamente y requerir asistencia profesional si la ingesta de alguna droga ilegal afecta su salud. La experiencia demuestra que esta suposición es falsa y lo que efectivamente sucede a partir del marco normativo vigente, es que los jóvenes y los adolescentes de las capas más humildes de nuestra sociedad no logran distinguir qué penaliza el tipo legal y qué no penaliza y no acceden a los servicios de salud. Lo contrario lleva a diseñar políticas de salud para la infancia y la adolescencia pobre de la periferia, como si dichos sujetos fueran licenciados en filosofía de alguna universidad de Bélgica, que pueden distinguir que la norma penaliza cuando se tiene el porro en la mano, pero que no lo convierte en delincuente cuando se enfrenta a un médico y le dice: “yo me drogo”.

Evidentemente la señal que perciben nuestros jóvenes y adolescentes que son usuarios, consumidores o adictos es que por esta condición son delincuentes, y tienen pánico de acercarse a los servicios públicos de salud a plantear su problema, a realizar consultas, a encontrar algún tipo de asistencia porque presumen, quizás con fundamentos, que van a ser atrapados por las redes del sistema penal.

Este discurso de la prohibición, además, determina que el resto de la comunidad, e incluso las propias familias de la personas involucradas con las sustancias las consideren delincuentes y las alejen de todo acceso al sistema público de salud.

Para finalizar quiero recordar que en el artículo 24 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados parte están obligados a garantizar a los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud y de servicio de tratamiento de enfermedades y rehabilitación. Además, se prevé que el niño tiene derecho de acceder a servicios de prevención donde pueda conocer las consecuencias de la ingesta en tal o cual circunstancia de tal o cual sustancia. Y está claro que la lógica prohibicionista dificulta severamente este acceso.

Ahora bien, confrontados los dos sistemas legales hay una norma de la Convención Internacional de los Derechos del Niño que me parece que dirime claramente el conflicto normativo y es lo que yo quería postular. En el artículo 3°, inciso 1) de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños se puede leer: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Esto quiere decir que frente a normativas confrontadas, que dan directivas antagónicas, debe predominar la normativa que protege el interés superior del niño y que está plasmada de manera explícita en la convención.

En consecuencia, y con esto quiero finalizar, entiendo que todos los países signatarios de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y que a su vez hayan suscripto la Convención de Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de estupefacientes del año 1988, si efectivamente respetan el sistema interno tal cual lo señala la convención del año 1988, bajo ningún aspecto podrían admitir la persecución penal de niños o adolescentes por tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes.