La legislación argentina, en cuanto a la tenencia de drogas para uso personal, es inconstitucional

 

Juez Eduardo Freiler. — Muchas gracias a la red, en especial al Lic. Gustavo Hurtado, por darme la oportunidad de participar en este encuentro.

 

Cuando Gustavo me llamó por teléfono para invitarme, le dije que no era un  especialista en el tema de drogas o psicotrópicos pero que sí, simplemente, estaba preocupado como ciudadano y, obviamente, como juez que tiene que entender en muchas causas derivadas de este tema. Que estaba interesado en analizar de la forma más cercana a la realidad los efectos de una ley y creo que, evidentemente, la invitación por parte de Gustavo se ha debido a que hace unos pocos meses emití mi voto[1] en una resolución judicial en la cual entendía que la ley argentina, donde está regulada la cuestión del uso de drogas —en todo caso, para las personas que quieran algún tipo de precisión sobre la legislación argentina volveré sobre el tema más adelante—, fundamentalmente en cuanto a la tenencia de drogas para uso personal,  es inconstitucional. Ese es el objetivo central de mi voto emitido hace poco tiempo atrás.

Entonces, le comentaba (al Lic. Gustavo Hurtado) que lo que podía hacer en este momento era compartir con ustedes el pensamiento que me permitió arribar a esa decisión.

 

En materia judicial, cuando la Corte Suprema de Justicia ha determinado a través de su doctrina jurisprudencial alguna posición sobre algún extremo,    ningún juez inferior puede volver sobre esas cuestiones a no ser que se introduzcan elementos nuevos que no hayan sido evaluado por la Corte en aquella oportunidad[2] —esta es una de las opciones, otra es que ese Tribunal Superior haya cambiado su composición.

 

En Argentina, la Corte Suprema actual ha cambiado la composición desde aquella Corte de los años noventa, en los cuales a través del fallo “Montalvo”[3] —tal vez conocido por ustedes—había interpretado que la flamante Ley 23.737 del año 1989 que entre otras conductas pena la tenencia de estupefacientes para consumo personal —al final de la exposición me referiré a esta época en materia de ley de estupefacientes— era constitucional. Este fue un fallo totalmente antagónico al emitido unos años antes, en 1986[4], donde la Corte (con otra composición) había determinado que, tal como dice nuestra Constitución, aquellas acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Este principio de reserva constitucional quiere decir que de ninguna manera el poder político puede inmiscuirse en una acción privada como lo es el consumo de drogas. Pero en los años noventa la Corte había entendido que sí, que esto era perfectamente constitucional, aunque con algunas importantes disidencias[5].

 

Entonces, mi camino era volver a intentar plantear esta cuestión, porque cada vez que un juez resuelve creo que también lo hace un poco con la intención de que su propia opinión, su propio voto, pueda proyectarse y de alguna manera, en algún momento, hacerse plural cuanto menos y mayoritario cuanto más. La intención era realmente que este fallo pudiera prosperar y algún día ser revisado y —según mis esperanzas— confirmado por la Corte. Para que esto suceda había dos argumentos posibles: el primero era dado que la Corte tiene una nueva composición, volver sobre aquellos argumentos que se habían intentado y que había sostenido en el año 1986; el segundo,  introducir elementos nuevos para ser tratados que no hayan sido evaluados por la Corte Suprema en los años noventa. Este fue el camino que elegí.

¿Cuál fue su punto central?: Tratar de poner en crisis la razonabilidad de la política criminal que emana de la norma en cuanto interpreta la conducta del consumidor de drogas como ofensiva a la moral, al orden y la salud pública y la respuesta penal contra la persona a la cual se le imputa esa conducta disvaliosa, centrándome en la tenencia para consumo, y el fracaso de esa política en materia de prevención general.

Evidentemente, he citado en forma genérica muchas de las referencias mundiales que se han venido dando en cuanto a que, en ninguno de los países en donde se ha aplicado una ley represiva en materia de tenencia para consumo de narcóticos o de drogas en general, se ha podido cabalmente determinar que dicha ley  realmente haya podido acabar con el consumo.

           En Argentina no disponemos de estadísticas precisas, o por lo menos confiables o incontrastables que permitan analizarlas acabadamente a los efectos de arribar a cierta certeza necesaria para la evaluación del tráfico y consumo.  

 

Ahora bien, antes de proseguir con el análisis de la resolución, creo que es oportuno hacer una referencia a lo que venía sucediendo y que sigue sucediendo en la materia en el ámbito judiciario de la Capital Federal (ámbito donde trabajo y que mejor conozco).

Desde la sanción de la ley  23.737 en el año 1989 hasta ahora se han venido dando diferentes situaciones. En el comienzo, han aumentado considerablemente las causas en los tribunales federales, fundamentalmente en materia de tenencia de drogas para consumo. El sesenta o setenta por ciento —según las estadísticas que se utilice, este porcentaje varía—, es decir, la mayoría de las causas por aplicación de esta ley, tienen que ver con tenencia para consumo. Luego, a poco de andar esta ley, la discusión entre jueces, fiscales y defensores se dio en derredor del cuántum, al límite -ya que la ley no lo determina sino que lo somete a las circunstancias de hecho, tiempo, modo y lugar- la cantidad de droga que debe entenderse que deja de ser para consumo para transformarse en “simple tenencia” o tenencia “para otros fines”. Para poder determinar si una cantidad dada de droga es para consumo o para alguna otra cosa la ley deja una zona gris sujeta a interpretación, ya que no solo no determina la cantidad sino que tampoco describe acabadamente la conducta de “simple tenencia”, si puede ser para traficarla, venderla u ofrecerla – suministrarla- gratuitamente, etc. etc.

Obviamente, esto ha causado severas diferencias en juzgados y fiscalías porque se entendía que una mínima cantidad superior a un umbral arbitrariamente estipulado, generalmente, más allá de una  o dos dosis, dejaba de ser tenencia para consumo, porque tampoco se determinaba si esta tenencia tenía que ser para el consumo inmediato, diario, semanal o el abastecimiento para el consumo de un mayor tiempo.

Cierto es que al plantear esto de determinar si una gran cantidad es o no para abastecimiento de un consumo prolongado, he recibido más de una risotada de desaprobación por parte de actores judiciales que intervenían en este tipo de causas.

También hay que verificar si ese tenedor tiene la posibilidad constante de acceder periódicamente a un vendedor y, de tenerla, si está dispuesto a afrontar los peligros que ello conlleva.

Una de las cuestiones que provoca esta prohibición es que para comprarla hay que adentrarse en un mundo de ilegalidad, en donde también el comprador se somete a otros tipos de peligros que no tienen que ver con la salud pública, supuestamente protegida por la ley más allá del peligro de ser sorprendido in fraganti por las fuerzas policiales.

Creo haber entendido aquello a lo que se refería el doctor Niño en cuanto a que los coffeeshops (en Holanda), separaban al comprador o usuario de drogas blandas de los usuarios de las duras. También me parece que este tipo de marco puede separar de otros peligros, muy concretos y claros, como el entrar en lugares donde reina la violencia, gente armada patrones de barrio, dueños de “paradas” o en donde uno puede ser robado, maltratado o mucho más.     

Entonces, puede ocurrir que la persona que quiera abastecerse prefiera comprar todo de una vez para no volver todos los días a exponerse a esa violencia.

Otra cosa que puede suceder, y que también se ha planteado en causas judiciales, es que alguna persona que venga de viaje -y esto que voy a contarles es real- desde un lugar del interior de la República, en donde no exista oferta de droga, a Capital para visitar a sus primos, uno o dos veces al año, encuentre en estos viajes la oportunidad de abastecerse para llevarla luego a su ciudad de origen, distante a 2.000 kilómetros de Buenos Aires y dosificarla según su consumo.

Como ya dije, cuando he planteado estas cuestiones he recibido sonrisas desaprobatorias de este pensamiento.

¿Cómo continúa durante esta década la aplicación de esta ley en la Argentina? Al cabo de un tiempo, muchos jueces y fiscales fueron, de alguna manera, acordando un umbral totalmente discrecional sobre lo que se consideraba cantidad para consumo y lo que no.

 

En los últimos años, la gran mayoría de los jueces federales de la Ciudad de Buenos Aires han determinado abstractamente esas cantidades, siempre sin medir o estipular efectivamente cuál es ese umbral de ilicitud de tenencia, pero sí le han hecho frente a la ley, al entender que con “esas pequeñas cantidades” no se puede afectar la salud pública máxime si no ha trascendido a terceros. Esta es la fórmula que actualmente se usa en los juzgados federales de la Ciudad de Buenos Aires para desincriminar a las personas en sede judicial[6].

 

Pero, obviamente, cuando llega esta desincriminación judicial, esa persona ya ha pasado por la incriminación y la violencia política a través de la policía al haber sido detenido, llevado a la comisaría y estigmatizado. Incluso, en una gran cantidad de casos puede llegar a perder su trabajo, su novia, sus relaciones familiares. También sabemos lo que esto implica en un país donde hay tan escasa posibilidad de trabajo. Justamente, creo que eso se convierte en una “condena perpetua” para esta persona y su grupo familiar.

Ante esta realidad, creo que habría que hacer una apuesta un poco mayor haciéndole frente a esta ley, no sólo con una desincriminación pasajera y selectiva del individuo que criminalizado ha llegado al Poder Judicial, sino que también habría que llevar a cabo el planteo de inconstitucionalidad del artículo que pena la tenencia para consumo.

Y acá quiero decir que si la Corte señalaba que esto era constitucional en 1989, dieciséis años después, si bien reformada la Constitución pero no en lo específico, esta ley tendría que seguir siendo constitucional. Sin embargo, es la misma Corte la que indicó que la razonabilidad de una ley hay que ir entendiéndola junto con los cambios objetivos de las circunstancias de vida y las proyecciones que esta ley va dando, su adecuación a la sociedad y los resultados que ofrezca.

Personalmente, creo que a partir de este paso dado por la Corte, todos los jueces tenemos la obligación de analizar cada ley, haciendo el control de razonabilidad de cada una de ellas en todo momento en que  deban aplicarse.

También se me ha señalado que si sostenemos que esto es inconstitucional, en realidad, estamos conculcando los principios de la Convención de Viena, que tan bien nos ha delineado la jueza Karam.

Si bien entiendo -pero no comparto- los principios que han retrotraído totalmente el Derecho Penal liberal convirtiéndolo en un Derecho Penal autoritario por parte de la Convención de Viena y otras más, me parece que en el caso de la Argentina, y en otros países de la región, hemos querido ser más papistas que el Papa, porque la propia Convención de Viena señala y especifica que: “A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado parte, cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales el consumo de estupefacientes.” Repito que la Convención se encarga muy bien de señalar que sea a reserva de los principios constitucionales.

En el país hemos intentado hacer caso omiso a esa propuesta de la Convención de dejar a salvo nuestros principios, cuando tiene por propósito hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos de tráfico ilícito de estupefacientes que tengan una dimensión internacional. Ni siquiera se refiere al tráfico de estupefacientes de dimensiones nacionales.

Creo que aquí también hay que escuchar a las Naciones Unidas, cuando se puede hacerlo. Esto lo digo porque, según parece, hay algunos reportes que indican que se pidió que no se divulguen los informes reducción de daños, bajo extorsión de no dar dinero a ciertos organismos de Naciones Unidas. Entonces, nos hemos privado de conocer algunos reportes sobre reducciones de daños.

 

En el 2000, las Naciones Unidas, a través de su Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, entendía que el mundo se droga cada vez más, sin importarle si lo que se consume es legal o ilegal. Entonces, creía que esta decisión de poder tildar de inconstitucional esta ley, no sólo no contradice ninguna de las normas internacionales que nuestro país está obligado a cumplir sino que, por el contrario, creo que además de ser una demanda social y popular es una demanda constitucional.

Dentro de este modo de pensar, hay un punto que es muy cuestionado y que quiero introducir a los fines de que sea un material de discusión a nivel judicial. No me refiero al tema de la salud pública sino al hecho de ser considerado cada consumidor como un enfermo.

De alguna manera, creo que nuestra actual ley de estupefacientes lo considera así al darle al juez la posibilidad, cuando está frente a un consumidor, de someterlo a un tratamiento curativo o educativo. Si estos tratamientos fallan, la ley amenaza con prisión a esa persona que no ha cumplido satisfactoriamente con el tratamiento curativo o educativo, quizás por culpa del propio Estado.

Cuando leo las estadísticas y los análisis, no creo ni comparto a priori la posibilidad de considerar a todo usuario de drogas como un enfermo por el sólo hecho de serlo. Por ende, tampoco creo en esta posibilidad que tiene el Estado, que le otorga la normativa, de poder someter por vía compulsiva a esa persona a un tratamiento curativo. Mucho menos creo que el Estado pueda ejercer esa posesión tutelar —que parece estar superada en las nuevas tendencias legislativas que están proclives a eliminar— de la persona como cuando se tutela a los menores, por ejemplo, ante la posibilidad de riesgo —aunque sea porque tienen hambre— colocándolos en lugares de detención que han sido llamados “reformatorios”, como era la detención en la creencia del higienismo y positivismo de principios del siglo pasado.

Creo que volver sobre esto a fines del Siglo XX es atrasar el reloj legislativo por lo menos en un siglo. Y esto sí se incorporó en 1989 en el país con un peligro mayor.

También creo que habría que discutir un poco más sobre las medidas alternativas que se quieren generar con buenas intenciones. Pero entiendo que en muchos casos estas medidas alternativas a las prisiones no hacen sino criminalizar aún más conductas que hasta el momento no están criminalizadas, no están contempladas en el Código Penal.

Algo similar a lo sucedido en España con la ley “Corcuera”, de la que hablaba el doctor Niño, puede llegar a suceder acá. El someter a una persona a un tratamiento educativo o curativo no tenemos que considerarlo en tonos eufemísticos como una medida alternativa, en lugar de la pena. Esto sí es una pena, una real amenaza de pena y así lo establece la ley.

La norma señala que si ese tratamiento no se cumple se irá a prisión. Pero, ese tratamiento puede no cumplirse por falta de voluntad de la persona que ha sido sometida al tratamiento, pero también por una falta del propio Estado al no contar con las condiciones adecuadas para darle este tratamiento. También puede no cumplirse porque quizás no existan tratamientos médicos para poder interpretar cuál es el grado de patología que se le ocurrió al legislador. Entonces, la amenaza de prisión siempre está presente en esta ley.

 

Como tema central, creo insuperable la contradicción de la política criminal que considera al usuario de drogas como víctima y victimario a la vez. No alcanzo a comprender, el intento de legitimación de la norma por medio del bien jurídico “tutelado” salud pública, Tratando de evitar que la salud pública se vea afectada por el uso de drogas, la salud pública y por ende cada uno de los ciudadanos que la conforman. Vale decir que si “el delito” de la droga llega a una persona, la salud pública por medio de él se verá afectada y la salud pública y la persona se convertirán en víctimas.

Constatado que sea ese extremo, esa víctima que la ley quiere proteger, se convertirá inmediatamente por imperio de la misma ley en victimario del sistema, delincuente (o enfermo) a quien se le deberá imponer una pena de prisión.

Estos son, a grandes rasgos, los principios fundamentales que me han llevado a considerar esta ley como inconstitucional.

 

Para dar una percepción personal sobre el momento en que esta ley ingresó en nuestro catálogo penal, diré que en 1988 se sanciona la Convención de Viena y en 1989 la Argentina junto con otros países —algunos lo hicieron antes— nos hemos disciplinado sancionando este tipo de leyes represivas, en el final de una década donde se visualizaba el término de la guerra fría.

 

Como uno de los fantasmas, cucos o enemigos de Oriente estaba desapareciendo, comenzó a aparecer este otro enemigo en todos los países de la región y hemos empezado a adoptar este tipo de leyes represivas, haciéndonos carne de un derecho penal de guerra, como mencionaba el doctor Niño, con la disminución de las garantías del Derecho Penal liberal —al que se refería la jueza Karam— que adelanta el momento de punición e incorpora elementos totalmente ajenos a la práctica jurídica de Latinoamérica, como es el agente encubierto, el agente provocador o el Estado produciendo delitos con el solo afán de encontrar a otra persona que supuestamente comete delito.

Esto generalmente ocurría en un clima de hipocresía de muchos defensores de las soberanías nacionales. Justamente, cuando se habla de guerra automáticamente tenemos que hablar de ese otro que es el enemigo, haciendo mención sin decirlo a esa concepción de pareja amigo-enemigo de Karl Schmit, pero poniéndolo en cada uno de estos nuevos renglones normativos.

También se introdujeron este tipo de cuestiones, en las que los argentinos sabemos a lo que nos ha llevado la práctica de utilizar agentes encubiertos, esos agentes provocadores.

Y acá quiero referir la situación tan irracional de estar defendiendo la soberanía a rajatabla —si estamos hablando de amigo-enemigo estamos refiriéndonos a la guerra y en ella se refuerza el discurso del dogma de la soberanía— por un lado, y, por el otro, de compartir o cederla a estas personas más poderosas cuando hacemos entregas vigiladas. Entonces, aquí es donde los jueces argentinos empiezan a transitar la ilegalidad, porque para la ley argentina existe un principio de legalidad por el cual no tenemos la oportunidad de decidir, que tal delito lo vamos a investigar y tal otro no. Estamos obligados a investigar todos los delitos que llegan a nuestro conocimiento.

Pero, con la inclusión de esta Convención, los jueces en la Argentina comenzaron a cometer “delitos permitidos” dado que por ejemplo, se les avisaba que un cargamento con tal droga iba a entrar por Bolivia y que ya estaba enterado el juez federal de tal o cual lugar quien lo iba a dejar pasar. Entonces, le pedían que, como al salir de ese lugar iba a ingresar en su jurisdicción, también lo dejara pasar porque tenían entendido que ese cargamento se dirigía hacia el puerto de Buenos Aires y de ahí a tal lugar. Pero, como estaban preparando una entrega vigilada porque querían atraparlo en el lugar donde llegara este cargamento, le pedían “por favor” al juez que los dejara pasar. Imagínense ustedes quien puede ser el locutor que estaba del otro lado de la línea. Así, los jueces cometían “delito permitido”, al conocer y observar como un delito se comete delante de sus narices.

En muy pocos casos, hubo algún otro empleado o colaborador del juez o del fiscal viajando en ese mismo barco o avión, para tratar de estar presente en el momento de la entrega vigilada y de la detención del “pez gordo”. Y recuerdo que se les daba viáticos a ese argentino que iba y estaba 10, 15 o 20 días y hasta un mes y luego tenía que pedir más dinero porque la entrega se demoraba hasta que ya no podían estar más allí y tenían que volver, y después de regresarse, llegaba la información de que se había hecho la entrega vigilada.

Por todo este tipo de cuestiones creo que hay que plantearse realmente cuál ha sido no sólo la actitud de la ley sino la de quienes supuestamente estamos llamados a defender la legalidad. Y, en este sentido, creo que es provechoso y debería serlo también para todos los actores judiciales argentinos el poder escuchar estas voces para alejarse un poco del pensamiento y del lenguaje único.

Muchas gracias. (Aplausos.)

Voto en disidencia en causa 36.989, “Cipolatti, Hugo s/infracción a la Ley 23.737” resuelta el 8 de junio de 2005 por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.

EL DR. EDUARDO FREILER DIJO:

I. Controvertida la constitucionalidad de la norma que pena la conducta achacada a Cipolatti, es forzado abordar prioritariamente su análisis, no sólo por el orden en el que la defensa parece haberlo introducido (v. fs. 76) sino porque sin eventual reproche carece de sentido el proceso.-

El artículo reza: "Será reprimido con.... el que tuviere en su poder estupefacientes.- La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal". Es decir, reprime con pena de prisión la tenencia de estupefacientes para consumo personal.-

Pocos temas han sido tan discutidos y generaron tamaños reveses jurisprudenciales (de la C.S.J.N.: "Colavini” (1978) -ese mismo año, el entonces juez de sentencia Eugenio Zaffaroni, resolvía la invalidez del artículo 6 de la ley 20771 en "Yánez Alvarez, Manuel", "Bazterrica" (1986) y "Montalvo" (1990)), lo que me lleva a evitar extenderme sobre cuestiones que no son novedosas y que, de un lado y del otro, han sido contestadas. Quizás baste para comprender los argumentos principales de aquí y de allá, con sólo revisar los trabajos de Nuñez -en particular su artículo publicado en "Doctrina Penal" en defensa de la incriminación a través de la crítica al fallo "Bazterrica"- y de Nino y Malamud Goti -quienes por caminos diversos confluyen en similar cuestionamiento respecto de la penalización-. En tanto, también es recomendable para evitar un examen superficial más lleno de "tabúes" que de argumentos racionales, el análisis del "discurso de las drogas" que realiza Rosa del Olmo, recuperando categorías que había trabajado Foucault en su legendario ensayo "El orden del discurso". ("Las drogas y sus discursos" en "El derecho penal hoy" -Julio B.J. Maier y Alberto M. Binder (comps.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995).-

Es preciso, si, recordar que esta misma Sala registra un importante precedente que valoró "la exigüidad y naturaleza de la sustancia incautada, el lugar íntimo en que era llevada, las circunstancias que rodearon la tenencia, y la consiguiente intrascedendencia de ella a terceros" para afirmar que una acción tal se ubicaba debajo del umbral de ilicitud del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 (c. 15.601 "BARAJ, Bernardo L. s/ sobreseimiento", rta. 30/11/94, reg. 905). Allí también se sostuvo que "es indudable que el límite entre lo interno y lo externo se decide según parámetros de cada sociedad, y también está fuera de duda que en una sociedad que otorgue valor a las libertades del individuo, la injerencia estatal se detiene frente a aquellas conductas que de modo alguno hayan tenido la posibilidad de trascender a terceros y que se hayan desarrollado en el ámbito de intimidad del sujeto" (del voto del Dr. Cortelezzi).-

En lo sustancial, las razones de este antecedente eran las mismas que explicaba Nino cuando, contestando al argumento de la defensa social, decía que "no son los meros actos de consumir drogas los que perjudican o ponen en peligro los intereses ajenos, sino o bien tales actos cuando se ejecutan en condiciones particulares (como en público o en circunstancias tales que el sujeto tiende a delinquir), o bien otros actos asociados con el consumo de estupefacientes pero que se pueden distinguir claramente de esta última conducta (y de la conducta de tener drogas para el propio consumo). En ambos casos los actos nocivos son perfectamente individualizables a los efectos de ser desalentados mediante la amenaza de pena, y esto se puede -y se debe- hacer sin necesidad de proyectar la represión sobre una clase más vasta de actos que incluyen a los actos anteriores o que están más o menos conectados con ellos" (cf. "Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación", Cap. X "Los límites de la interferencia estatal: el perfeccionismo", pág. 444).-

Por mi parte, intentaré incorporar argumentos nuevos para contrastarlos con la última posición asumida sobre la materia por el Más Alto Tribunal y, de allí, concluir si la conmueve o no, pues "los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en aquellos, a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el Tribunal" (Fallos 318:2105, con cita de Fallos 312:2007).En este sentido, también se dijo que "a esta Corte no incumbe emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad, sino proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento" (Fallos 308:2268).-

El Ministerio Público en esta encuesta se ocupó de destacar los principales lineamientos de "Montalvo" [(Fallos 313:1333) con cita de sus párrafos más sobresalientes (v. fs. 71vta/72). Lo que la doctrina norteamericana conoce como holding (Jonathan M. Miller y otros, "Constitución y Poder Político", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992) de la decisión podría resumirse así: el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal no atenta contra el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, pues esa conducta ofende (al menos potencialmente) el orden, la moral y la salud pública, lo que hace que tal punición sea razonable, en atención a la relación entre bienes jurídicos protegidos y la conducta incriminada.-

Creo que ese estándar de razonabilidad es el que debe ser revisado.-

Toda aplicación de una norma por parte de los jueces supone un previo examen de razonabilidad, lo que se traduce en verificar si hay proporcionalidad entre medios y fines. Esto no implica suplantar al legislador en la consideración de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia para determinar la utilidad de tal o cual remedio para atacar una acción que pueda entenderse contraria al orden, la moral y la salud pública. Tan sólo significa que, estando en juego los derechos del individuo, su restricción deba mantenerse dentro de los límites de lo razonable.-

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que "aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad" (Fallos 310:2845; 311:394; 312:435; entre otros).-

"La misión judicial...no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial" (Fallos 249:37; 302:1284).-

El análisis que sigue estará guiado por esa categoría, que no es asimilable a lo racional, tampoco su antónimo, sino a la razón práctica, ala búsqueda del equilibrio propio de la iuris prudentia que animaba a los jurisconsultos romanos. En su estudio sobre el pensamiento de Hannah Arendt, Celso Lafer se refiere a la lógica de lo razonable, como inspiradora del paradigma de la filosofía del derecho y responsable de llevar al saber jurídico "a apreciar la adecuación de los medios teóricos a los fines prácticos a que se destinaban; a referir la utilidad de las teorías a las circunstancias en que operan; a trazar un límite a lo que era insensato señalando, por un lado, el absurdo a que llevan ciertas posiciones si se toman radicalmente, y por el otro equilibrando por el entrechocarse de las opiniones el impacto de las distintas posiciones de los iusfilósofos"("La reconstrucción de los derechos humanos. Un diálogo con el pensamiento de Hannah Arendt", Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 86). A esto me refiero yo.-

Es oportuno mencionar que en "Bazterrica" también se había adjudicado un papel protagónico a un examen de este tipo ("no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aún de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas" y "una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo..." -Fallos 308-1392-).-

La cuestión se reduce, entonces, a determinar si es razonable que la conducta bajo estudio sea reprimida con pena de prisión. O, en otras palabras, si de acuerdo a nuestro estado de derecho, el encierro, como castigo de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, es constitucional.-

Paralelamente, no es posible un examen de razonabilidad que omita considerar los efectos de los medios utilizados y, en ello, su eficacia o ineficacia. Pues si el medio resulta ineficaz en orden a los fines que lo inspira, también será irrazonable su utilización.-

Debo adelantar que no pretendo discutir aquí los fines de la pena y su eficacia en términos generales. Únicamente sostengo que, estando en juego libertades individuales, su restricción debe cumplir un propósito que la justifique.-

Un análisis así -podríamos llamarlo consecuencialista- ha sido recientemente empleado por la Corte en el caso "Itzcovich", también como criterio de control de razonabilidad, donde a diez años de la vigencia de una norma evaluó sus efectos nocivos para llegar a la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente (v. comentario de María A. Gelli "El caso "Itzcovich" ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?" en LL 11/4/05). Allí el Tribunal concretamente sostuvo que, junto al contexto de sanción, debía considerarse el contexto de aplicación de una norma "de modo que pueda ser sometida a una prueba de verificación de la permanencia de su adaptación constitucional".-

Un buen ejemplo para representarnos lo que significa mantener la legislación actual es el que nos ofrece Malamud Goti, quien dice: "Supongamos que mi vecino baja sus persianas pero sin lograr impedirme observar que, instalado en el sofá de su living, intenta inhalar un polvo blanco que ha esparcido cuidadosamente sobre un cristal ubicado sobre una mesa de café. Puedo observar también, a través de las rendijas de las persianas, que mi vecino se inclina hacia delante, con el visible propósito de inhalar el polvo. Para impedir un hecho que guarda todas las apariencias de ser un delito de acción pública, llamo por teléfono a la policía, pero el oficial que atiende el teléfono me advierte que es imposible que el personal logre llegar a tiempo. Bajo entonces rápidamente las escaleras, transpongo el patio que separa los dos cuerpos del edificio para ingresar en el departamento del vecino. Lo aparto enérgicamente cuando éste resiste mi ingreso y avanzo hacia su mesa. Con un vigoroso soplido esparzo el polvo por toda la habitación. He impedido la comisión de un delito castigado con prisión y contribuido, presumiblemente, a prevenir una acción prohibida por la ley penal por que soy un ciudadano convencido de que las prescripciones legales deben ser acatadas" ("Castigo de la tenencia de drogas para el consumo personal (entre la vigilancia y la privacidad)", en "Moralidad, legalidad y drogas" -Pablo y Gustavo De Greiff (comps.)-, Fondo de Cultura Económica, México, 2000).-

A la mayoría le parecerá que obrar como lo hace el "buen vecino" es una exageración y, ciertamente, no han llegado a los tribunales muchos casos así (si es que existe alguno). La explicación es simple: pocos creen que el hecho justifique semejante invasión de la privacidad, no sería razonable.-

Quienes defienden la penalización consideran vigentes los argumentos de "Montalvo" y nos remiten a ellos frente a una observación como la hecha más arriba.-

En ese precedente, cuyas conclusiones ya expusimos, la Corte explica que el derecho penal ha debido salir al ruedo tras las experiencias frustradas de otros medios alternativos. De este modo justifica la aparición del derecho penal como ultima ratio. La Cámara Nacional de Casación Penal, también lo ha manifestado asi, haciendo suyas tales consideraciones (Sala I "Echaide" (1997), Sala II "Silvera Silva", Sala IV "Radovich" (2004), entre varios otros). Justamente por eso recalco la necesidad de verificar si los fines que parecían justificar en aquel entonces la invasión se cumplen o no.-

La legislación argentina se sumó en una fórmula que concibe a la demanda como uno de los pilares fundamentales en "la guerra contra la drogas" que, no se discute, es un flagelo de la humanidad. La idea fue que, a través del consumidor se llegara al traficante, pues ambos eran considerados eslabones de una misma cadena.-

La elección de contener el consumo a través de su represión penal, entonces, no fue un invento vernáculo, aunque sí puede decirse que fue una entre varias opciones registradas a nivel mundial. Entre estas últimas se encuentran las políticas de reducción de riesgos que priorizan otros objetivos antes de la abstinencia (se prefiere asistir a los consumidores para que superen la dependencia).-

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes (1988), que ha sido fuente de inspiración de la ley 23.737, no obliga a tipificar como delito penal la tenencia para consumo. Por el contrario, se cuida de especificar que "a reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal..." (v. art. 1.2 de la Convención, aprobada por ley 24.072). Su propósito "es hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes que tengan una dimensión internacional" (art.2), por lo que los consumidores son sólo vistos como una estrategia para acceder y desbaratar el tráfico.-

Esto explica que países que la han suscripto y ratificado han despenalizado la tenencia para consumo personal, por ejemplo, España -castiga el consumo si es en un sitio público-.-

También cabe citar el caso de Colombia, donde en simultáneo a una ofensiva intensísima contra el narcotráfico, de la que incluso participa el ejército, no está penalizada la tenencia de estupefacientes en dosis mínimas que son catalogadas como para consumo. Pero esto no significa que no se considere dañoso, ni mucho menos. Colombia ha puesto en práctica una política integral de reparación de las consecuencias de ese consumo (v. Decreto 1108/94 -"El presente decreto tiene por objeto sistematizar, coordinar y reglamentar algunas disposiciones de los Códigos del Menor, Nacional de Policía, Sanitario, Penitenciario y Carcelario, Sustantivo del Trabajo y Nacional de Tránsito Terrestre y otras normas (EMPRESA INTERDISCIPLINARIA) que establecen limitaciones al porte y al consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y fija los criterios para adelantar programas educativos y de prevención sobre dicha materia", art.1; "La prevención integral es el proceso de promoción y desarrollo humano y social a través de la formulación y ejecución de un conjunto de políticas y estrategias tendientes a evitar, precaver y contrarrestar las causas y consecuencias del problema de la droga", art. 44-).-

Amén de estos ejemplos, por si alguna duda queda, el informe de 1997 del Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) destaca que no hay obligación de las partes a castigar al que adquiere, posee o consume drogas.-

En palabras de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), organismo dependiente de la ONU: "El mundo se droga cada vez más, sin importarle si lo que consume es legal o ilegal" (Reporte 2000).-

La misma Junta en 1997, al evaluar el funcionamiento de la justicia penal, llegó a recomendar a los estados miembros que diesen mayor prioridad a la captura y castigo de los delincuentes más importantes, concibiendo la posibilidad de imponer penas distintas al encarcelamiento a aquellas personas en cuya posesión se encontrasen pequeñas cantidades de droga.-

La Argentina no asumió internacionalmente la obligación de penar la tenencia para consumo sino que escogió hacerlo porque habían fallado los resortes estatales de los que había echado mano con anterioridad. Tensó la cuerda de los derechos individuales con la esperanza de solucionar el problema.-

Los resultados de esta opción demostraron, a quince años de la vigencia de la ley 23.737, su fracaso. A pesar de la política de "tolerancia cero" el comercio ilegal de drogas y su consumo han aumentado.-

En tal sentido resultan elocuentes las estadísticas del Fuero Federal que evidencian un gran incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737, sin que esto haya demostrado un resultado favorable acorde al fin con el que fue concebida. El saldo fue una avalancha de expedientes tendientes a investigar consumidores sin lograr ascender en los eslabones de la cadena del tráfico en la gran mayoría de los casos. Además, la experiencia refleja que de ese enorme número, una porción insignificante derivó en medidas tendientes a asistir al consumidor. Incluso, a pesar de ello, en casos en los cuales se logró cumplir con la medida curativa ordenada, no se alcanzó el objetivo deseado, sino por el contrario una reincidencia en el consumo.-

De otra parte, no debe subestimarse la enorme inversión de recursos represivos destinados hacia el consumidor en lugar de ser aplicados contra el narcotráfico, cuyos actores, de manera indirecta pero en definitiva, aprovechan la dispersión de esfuerzos provenientes del Estado.-

El paso del tiempo demostró la ineficacia de la norma y, por ende, su irrazonabilidad (muchos dicen que, incluso, la criminalización funcionó como un sistema autorreproductivo - ver. Exp.-Dip. 5616-D-03, Trámite Parlamentario 182, fecha de publicación 18/11/2003).-

Esta circunstancia, entonces, debe ser tomada como un hecho nuevo sobre el que no tuvo oportunidad de expedirse el Más Alto Tribunal; de allí la necesidad de revisar su doctrina.-

II. El panorama jurídico también ha variado desde la ocasión de "Montalvo", proporcionando nuevos argumentos que justifican la modificación del criterio entonces sostenido por la Corte en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 311:1644).-

"Cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto o bien su aplicación torna ilusorios aquellos, de modo tal que llegue, incluso, a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía constitucional, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que éste cuenta para asegurar los derechos contra los posibles abusos de los poderes públicos" (Fallos 308:857;; 311:1937).-

La posibilidad de volver sobre la doctrina de la Corte a partir de la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fallar goza de antecedentes en esta Sala. Tales modificaciones pueden provenir de las interpretaciones que efectúan los órganos supranacionales, recogiendo la importancia conferida en los casos "Giroldi" y "Bramajo"(v. c. n° 30.406 "HURTADO, A. s/inc. de excarcelación", reg. n° 4, rta. el 08/01/99). Sobretodo es muy posible que esto suceda si nos atenemos a los principios de progresividad en materia de derechos humanos.-

Hay unidad de criterio en cuanto a que las condiciones de vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos (cfg. art. 75 inc. 22 C.N.) nos remite a la aplicación jurisprudencial por los tribunales competentes para su interpretación y aplicación y, concretamente, a la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pero esto no implica limitarse a los informes que el órgano supranacional realiza sobre casos en los que está involucrado el Estado Argentino o recomendaciones a nuestro país, sino a toda la actividad de seguimiento que en general despliega respecto de la situación de los derechos humanos en los países que son parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.-

Es de crucial relevancia para nuestro análisis, por lo tanto, que la Comisión considere a aquellas personas detenidas con sustancias estupefacientes para su propio consumo como enfermos, y no delincuentes, y que estime que corresponde que reciban tratamiento en un centro de salud, en lugar de ser recluidos en un centro carcelario.-

Esta toma de posición, a mi criterio, se deriva claramente del Informe de seguimiento sobre el cumplimiento por parte de la República de Ecuador de las recomendaciones formuladas en su informe sobre la situación de los derechos humanos de ese país de 1997, al decir que "valora la reforma de 1997 a la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según la cual los narcodependientes o consumidores que hubieren sido detenidos en posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, destinadas a su propio consumo, serán considerados enfermos y no podrán ser recluidos en un centro carcelario, sino sometidos a tratamiento de rehabilitación en un centro de salud". Ese "valora" no puede entenderse sino con el agregado "positivamente", de lo que concluyo que esa es la pretensión de la Comisión.-

La interpretación se fortalece si tenemos en cuenta que en el Informe de 1997, la Comisión había señalado: "La CIDH está plenamente consciente de los grandes problemas que está generando el narcotráfico en el hemisferio, y considera que mientras se puedan tomar medidas de carácter especial, esas medidas deben ajustarse a los marcos que establece el Estado de derecho" (OEA/SER. L/ V/ II.96, Doc. 10 rev. 1, 24/4/97, Cap. VII -Derecho a la Libertad Personal-). Considerar a quien tenía estupefacientes para el propio consumo, tan sólo por ello, como un delincuente era algo que se apartaba de los marcos del Estado de derecho y de la protección al derecho a la privacidad establecida en el artículo 11, incs. 2 y 3, del Pacto de San José de Costa Rica.-

Las circunstancias apuntadas me llevan a afirmar que si nuestra Constitución de comienzos de la década pasada soportaba la penalización de la mera tenencia de estupefacientes para consumo, hoy no la resiste más.-

Como sostiene Zaffaroni, "en el plano ideológico los derechos humanos retoman los límites penales del siglo XVIII, es decir, de un movimiento diacrónico (históricamente incompatible) con la inquisitio del siglo XIII" ("El marco constitucional ius humanista del saber penal" en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" -V9C-, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999). El standard del individuo kantiano como sujeto de derechos ha variado sensiblemente.-

Vale recordar lo dicho por la Corte Suprema en el legendario caso "Kot", en cuanto a que las leyes no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción. Con este razonamiento, el Alto Tribunal entendió que las normas se tornan constitucionalmente indefendibles con el transcurso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas relacionadas con ellas.-

En virtud de todo lo expuesto, voto por que se declare la inconstitucionalidad del artículo 14, 2da. parte, de la ley 23.737, por violar los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional y 11, inciso 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en consecuencia se revoque la resolución de fs. 44/48 y se sobresea a Hugo Cipolatti en orden al delito por el que fuera indagado (art. 336, inciso 3, del Código Procesal Penal de la Nación).-